Keine adäquate (mangelfreie) Bauleistung!

Private Bauherren, die ohne Architektenbetreuung mit einem Generalunternehmer oder Bauträger bauen, stellen oft fest, dass sie für ihr Geld keine adäquate Bauleistung erhalten. Wird das vom Bauunternehmen korrigiert, kommt die Sache in Ordnung. Oft aber werden Mängel geleugnet oder Nachbesserungen von der Zahlung fälliger Werklohnraten abhängig gemacht. Dann müssen Bauherren, die bislang auf einen eigenen baubegleitenden Berater verzichteten, sich technisch auf gleiche Augenhöhe mit dem sachkundigen Vertragspartner bringen. Will man für einen Privatgutachter spätere Kostenerstattung in Anspruch nehmen, müssen jedoch Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Niemals sollten Privatgutachter ad hoc beauftragt werden.

Worauf es ankommt - werkvertragliche Kooperationspflichten einhalten

Gute Berater wie Architekten, Ingenieure oder Sachverständige sind nicht umsonst zu haben. Aber oft sind Baugelder von enttäuschten Bauherren, die dringende Hilfe in misslicher Lage erwarten, dahingeschmolzen. Kann das gezahlte Beraterhonorar vom vertragsuntreuen Unternehmer zurückgefordert oder mit Restwerklohnansprüchen verrechnet werden? Unter den Gesichtspunkten des Schadenersatzes und der „Waffengleichheit“ wird ein solcher Kostenerstattungsanspruch von der Rechtsprechung in engen Grenzen bejaht. Bauherren haben allerdings werkvertragliche Kooperationspflichten zu beachten. Sie müssen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit wahren und sich auf das Notwendige beschränken.

Darauf ist zu achten: Gütliche Einigung versuchen!

Bauherren sollten zunächst auf eine gütliche Einigung zur Beseitigung der Baumängel innerhalb einer bestimmten Frist dringen (Kooperationsgebot). Würden sie „hinter dem Rücken“ der Baufirma einen Berater mit der Mängelfeststellung beauftragen, so hätten sie zu voreiliger Selbsthilfe gegriffen und könnten eine Erstattung des verauslagten Privatgutachterhonorars nicht verlangen. Denn das Bauunternehmen unterliegt nicht nur einer Mängelbeseitigungspflicht; ihm steht auch ein Nachbesserungsrecht zu. Dieses Recht würde eingeschränkt, wenn ohne Vorwarnung Gutachterkosten in Rechnung gestellt werden. Handlungsbedarf ergibt sich allerdings im Verweigerungsfalle.

Lange Zeit war streitig, ob der Bauherr den Unternehmer zunächst in Verzug setzen muss. Das heißt, er muss ihm eine Frist zur Beseitigung des Baumangels setzen. Blieb das erfolglos, so konnte er einen Privatgutachter mit der Mängelfeststellung beauftragen und dessen Honorar als Verzugsschaden geltend machen. Diese strengen förmlichen Voraussetzungen gelten so uneingeschränkt nicht mehr. Die Rechtsprechung geht immer mehr dahin, dass Kosten eines Privatgutachtens als Folgeschaden von Baumängeln gelten. Dennoch sind für die Erstattung Grenzen gesetzt.

Es gilt abzuwägen: Hilfe ja, Erstattung nur unter bestimmten Voraussetzungen!

Ein Berater hilft unerfahrenen Bauherren, sich bei bloßem Verdacht Klarheit über einen Baumangel zu verschaffen und Kosten für die Beseitigung einzuschätzen, um kurzfristig eine fällige Abschlagszahlung ganz oder teilweise einbehalten zu können. Komplizierte Abdichtungsprobleme im Keller, mangelhafte Wärmedämmung im Haus, fehlerhafte Planung, statische Probleme usw. kann nur ein Bauexperte beurteilen.

Nachteilig ist die Rechtslage vor allem dann, wenn Bauherren im Gewährleistungsstadium nach der Abnahme die Beweislast tragen. Auch bei einem zu prüfenden oder zu widerlegenden gegnerischen Gutachten kann auf die Mithilfe eines sachkundigen Beraters nicht verzichtet werden.

Beraterhonorare sind aber nur erstattungsfähig, wenn sie sich auf die Mängelfeststellung und Dokumentation beschränken. Der Berater muss sich auf das konzentrieren, was private Bauherren nicht ohne weiteres wissen können.

In einem laufenden Rechtsstreit können diese zusätzlichen Kosten nur ausnahmsweise der anderen Vertragspartei auferlegt werden. Gerichte vertreten allgemein die Auffassung, dass unter ihrer Obhut einem geschädigten Bauherrn durch gerichtliche Sachverständige ausreichend geholfen wird. Ausnahmen, einen eigenen Berater hinzuziehen und dafür Kosten erstattet zu bekommen, werden vom Gericht meist nur genehmigt, wo Klageanspruch oder Rechtsverteidigung mit großen bautechnischen Schwierigkeiten (eine klare und eindeutige Definition hierfür gibt es bislang nicht) verbunden sind.

Praxistipp:

Hat der unerfahrene Bauherr den Verdacht, dass bei der Errichtung seines Hauses oder auch nach der Abnahme ein Baumangel vorliegt, so sollte er einen bautechnischen Berater hinzuziehen, selbst wenn er diesen im Ergebnis selbst bezahlten müsste. Stellt der Berater einen Baumangel fest und wird dieser dokumentiert und erfolgreich gegen den Unternehmer geltend gemacht, so hat dieser für die Beraterkosten unter dem Gesichtspunkt eines Folgeschadens aus Gewährleistungshaftung einzustehen. Es handelt sich um notwendige Kosten einer sinnvollen Rechtsverfolgung. Nur so können Mängel exakt dokumentiert und ihre Nachbesserung kontrolliert werden.

...

4. Ein zur Haftungsbefreiung führender Bedenkenhinweis – der bei BGB-Verträgen nicht zwingend in Schriftform zu erteilen ist – setzt voraus, dass der Besteller ausreichend gewarnt wird. Die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben müssen konkret dargelegt werden, damit dem Besteller die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird. Allgemeine und vage Hinweise genügen nicht.

5. Auch wenn ein Vertreter des Bestellers für die Entgegennahme von Bedenkenanzeigen bevollmächtigt ist, geht die Bedenkenanzeige nicht dem Besteller zu, wenn der Vertreter für den Mangel verantwortlich ist oder sich den Bedenken verschließt.

In dem zur Entscheidung anstehenden Fall ging es um die Verarbeitung von Beton bei zu hohen Außentemperaturen. Der Auftragnehmer hatte nur allgemein Bedenken mündlich gegenüber dem Bauleiter angemeldet, ohne auf die möglichen schwerwiegenden Folgen hinzuweisen (Beeinträchtigung der Standsicherheit des Gebäudes)

Ein Bedenkenhinweis muss nach der Entscheidung des OLG so beschaffen sein, dass der Auftraggeber ausreichend gewarnt ist. Der bloße Hinweis des Auftragnehmers, die Außentemperaturen seien zu hoch und er können "keine Gewähr" für die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten geben, erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ein solcher Hinweis beinhaltet keine Aufklärung über die nachteiligen Folgen. In dem zu entscheidenden Fall war dem Hinweis des Auftragnehmers insbesondere nicht zu entnehmen, dass die Wände möglicherweise nicht standsicher sein würden. Gerade angesichts einer derart schwerwiegenden Folge ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf ein besonders deutlicher Hinweis erfordern.

Praxishinweis

Ein Bedenkenhinweis sollte schon aus Beweisgründen immer schriftlich erfolgen, auch wenn dies bei einem BGB-Vertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Außerdem sollte der Bedenkenhinweis zum frühestmöglichen Zeitpunkt erfolgen, d. h. unmittelbar dann, wenn der Auftragnehmer erkennt, dass die Ausführung der von ihm geschuldeten Leistung aufgrund nicht von ihm zu vertretender Umstände möglicherweise zu Mängeln führt.

Der Auftragnehmer hat es selbst in der Hand, sich durch eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Bedenkenanmeldung aus der Mängelhaftung zu befreien. Hierzu muss er die vorstehend genannten Voraussetzungen einhalten (richtiger Inhalt und richtiger Adressat der Bedenkenanmeldung). Der Auftraggeber hat dann die Mitwirkungsobliegenheit, auf die Bedenkenanmeldung zu reagieren. Bis dahin ist der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert. Er sollte daher ebenfalls gleichzeitig mit der Bedenkenanmeldung auch Behinderung anzeigen.

Hat der Auftraggeber auf die Bedenkenanmeldung des Auftragnehmers reagiert, hat der Auftragnehmer die Anweisung des Auftraggebers erneut zu prüfen. Ist auch auf Grund der erfolgten Anweisung des Auftraggebers keine mangelfreie Ausführung der Werkleistung möglich, hat der Auftragnehmer gegebenenfalls erneut Bedenken anzumelden. Andererseits ist der Auftragnehmer zur Ausführung seiner Leistungen verpflichtet, wenn der Auftraggeber auf eine Durchführung der Arbeiten trotz der angemeldeten Bedenken besteht. Dies gilt nur dann ausnahmsweise nicht, wenn der Auftragnehmer mit der Ausführung seiner Leistungen gegen ein behördliches oder gesetzliches Verbot verstößt verstoßen würde oder eine Gefahr für Leib und Leben droht.

Der Auftragnehmer geht also ein erhebliches finanzielles Risiko ein, wenn er sich in dieser Situation falsch verhält. Ist die Bedenkenanmeldung nicht ausreichend, bleibt er in der Haftung. Verweigert er unberechtigt die Fortsetzung der Arbeiten, droht im schlimmsten Fall die außerordentliche Kündigung durch den Auftraggeber. Daher sollte sich der Auftragnehmer im Zweifel möglichst frühzeitig beraten lassen, falls es nicht nur um geringfügige Mängel geht.

Was also ist zu tun, wenn tatsächlich über wichtige Punkte bei den Kaufvertragsverhandlungen getäuscht wurde, Mängel bewusst verschwiegen wurden? In einem solchen Fall besteht grundsätzlich ein Recht zur Anfechtung bzw. zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. Dies kann eine Nachbesserung sein oder gar Rücktritt und/oder Schadensersatz.

Was aber gilt, wenn die Täuschung erst Jahre nach der Übergabe der Immobilie entdeckt wird? Ansprüche wegen Gewährleistung unterliegen der Verjährung, die Gestaltungsrechte können nach einem Zeitablauf nicht mehr durchgesetzt werden.

Für einen Nachbesserung, d. h. Beseitigung von Mängeln oder für Schadensersatz gilt bei Gebäuden grundsätzlich eine Frist von 5 Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 2a BGB). Die Verjährungsfrist beginnt mit Übergabe des Grundstücks (§ 438 Abs. 2 BGB). Im Falle einer arglistigen Täuschung kann die Verjährung jedoch später beginnen, nämlich erst mit Kenntnis des Mangels. Hat man erst 4 Jahre nach Kauf und Übergabe Kenntnis vom Mangel erlangt, gilt die Regelverjährungsfrist von 3 Jahren, die mit Kenntnis des Mangels zu laufen beginnt.

Bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung läuft eine Jahresfrist (§ 123 Abs. 1 BGB), die allerdings erst mit der Entdeckung der Täuschung zu laufen beginnt. Sind seit Vertragsschluss mehr als 10 Jahre vergangen, ist die Anfechtung jedoch ausgeschlossen (§ 124 Abs. 3 BGB), kann der Verkäufer die Einrede der Verjährung auch im Falle einer arglistigen Täuschung erheben.

Beim Kauf eines Hausgrundstücks und anschließender Auseinandersetzung über etwaige Mängel spielt die Verjährung also eine zentrale Rolle, wenn diese Mängel nicht zeitnah nach Übernahme des Objektes entdeckt werden. Hier ist eine genaue Prüfung der einzelnen Rechte notwendig, um den Beginn der Verjährungsfrist festzulegen und zu prüfen, ob eine (gerichtliche) Durchsetzung von Ansprüchen noch möglich ist.

Praxistipp:

Jeder Käufer einer Immobilie, der nach Übergabe Mängel am Kaufobjekt feststellt, sollte unverzüglich Rechtsrat einholen, was insbesondere dann gilt, wenn die Übernahme der Immobilie bereits längere Zeit zurückliegt.

Erfahrungsgemäß laufen die Dinge jedoch während der Bauphase oft nicht so, wie ursprünglich geplant. Folge: Es verbleibt nicht bei einem vereinbarten Festpreis!

Grundsätzlich sollte der Bauherr in seine Finanzierung immer ein „Polster für Unvorhergesehenes“ mit einkalkulieren.

Was ist eine Festpreisgarantie? Wie lange gilt sie?

Die Festpreisgarantie ist eine zwingende Preisbindung des Unternehmers für die vertraglich vereinbarten Bauleistungen und gilt für den vertraglich festgelegten Zeitraum, der in der Regel von dem Bauunternehmer mit 6-12 Monaten angeboten wird.

Eine solche Festpreisvereinbarung erhalten Bauherrn aber nur durch eine ausdrückliche Regelung im Bauvertrag, etwa wie folgt:

Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis und gilt auf die Dauer von 12 Monaten, gerechnet ab Baubeginn.

Was passiert jedoch, wenn sich für die vertraglich vereinbarten Leistungen nach Vertragsschluss während der Ausführung Preissteigerungen etwa im Materialbereich ergeben? In den letzten Monaten konnten Preissteigerungen bei Baumaterialien teilweise deutlich über 100 % festgestellt werden, was für viele Unternehmer die vielleicht schon vor Monaten vorgenommene Kalkulation und eine darauf basierende Festpreisgarantie schwierig macht.

Kann der Unternehmer Preissteigerungen weitergeben?

Im Zuge der Bauausführung könnte sich auch für den Bauherrn zeigen, dass eine Festpreisgarantie im Bauvertrag sich nicht so unproblematisch darstellt, wie ursprünglich angenommen.

Jeder Bauherr muss wissen, dass ein vereinbarter Festpreise nur im Zusammenhang mit dem vereinbarten Leistungsumfang aus der Leistungsbeschreibung steht. Festpreise beziehen sich nur auf die Positionen, die tatsächlich in der Leistungsbeschreibung oder in einem konkreten Angebot des Unternehmers enthalten sind.

Jedem Bauherrn ist dringend zu empfehlen, eine eindeutige und ausführliche Baubeschreibung zu verlangen, um abschätzen zu können, was von der Festpreiszusage tatsächlich erfasst ist.

Fehlen in der Baubeschreibung, die Gegenstand des Bauvertrages ist, einzelne Kostenpositionen, sind diese jedoch erforderlich, greift die vereinbarte Festpreiszusage bezogen auf diese Positionen nicht.

Nur die Position, die ausdrücklich im Bauvertrag vereinbart werden (ggfls. unter Hinweis auf eine ausführliche Baubeschreibung) werden von der Festpreisgarantie erfasst.

Können sich Bauherrn gegen die Weitergabe steigender Materialkosten absichern?

In den meisten Fällen gilt die Festpreisgarantie für einen bestimmten Zeitraum, der nur in seltenen Fällen 12 Monate überschreitet. Wird dieser Zeitraum zwischen Abschluss des Bauvertrages und Baubeginn überschritten oder dauert die Baumaßnahme länger als 12 Monate, kann der Unternehmer einen Zuschlag verlangen. Diesen muss er jedoch unter Darlegung seiner Urkalkulation im Einzelnen offenlegen und die für ihn gestiegenen Kosten detailliert nachweisen.

Angesichts der aktuellen Situation auf den Baustoffmärkten wäre es für den Bauherrn grundsätzlich das Beste, bereits bei Abschluss eines Bauvertrages etwaige Preisänderungen vertraglich auszuschließen. Hierfür reicht die alleinige Bezeichnung „Festpreis“ nicht aus, sondern der Ausschluss von Preisänderungen muss ausdrücklich vereinbart werden.

In der Rechtsprechung werden Bauträgerverträge grundsätzlich als Global-Pauschalpreisverträge angesehen, die Preisänderungen ausschließen, solang kein Preisänderungsvorbehalt in Form einer Material-/Preisgleitklausel enthalten ist.

Solche Material-/Preisgleitklauseln sind für den Unternehmer eine probate Möglichkeit, sich gegen Preissteigerungen bei Baustoffen abzusichern.

Praxistipp:

In Bezug auf eine „Festpreisgarantie“ sollte sich jeder Bauherr genauestens darüber informieren, was von dieser Festpreisgarantie erfasst ist. Die Erstellung einer sorgfältigen und ausführlichen Baubeschreibung ist das Herzstück jeden Bauvertrages und kann in seiner Bedeutung nicht hoch genug eingestuft werden.

Die Festpreisgarantie sollte nach Möglichkeit auf 15 Monate erstreckt werden – Baumaßnahmen im Wohnungsbau sind selten in 12 oder gar nur 6 Monaten abgeschlossen.

Sind Leistungspositionen von der Festpreisgarantie nicht erfasst oder ist die Bindungsfrist abgelaufen – frühzeitig mit dem Unternehmer Preissteigerungen verhandeln.

Bislang nicht einheitlich wurde die Frage beantwortet, ob auch vor dem 01.01.2021 abgeschlossene Architektenverträge („Altfälle“) unter dem Aspekt der Unwirksamkeit einer Honorarvereinbarung wegen Unterschreitens des in § 7 HOAI (a.F.) geregelten Mindestsatzes zu beurteilen sind. Dies spielt eine Rolle für die Auftragnehmer, die im Wege einer Aufstockungsklage unter Hinweis auf das verbindliche Preisrecht der HOAI (a.F.) die Unwirksamkeit einer Honorarvereinbarung wegen Unterschreitens des Mindestsatzes geltend machen.

Diese Frage wurde von den Oberlandesgerichten seit dem Urteil des EuGH vom 04.06.2019 unterschiedlich entschieden.

Nunmehr hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 18.01.2022 (Rechtssache C-261/20) festgestellt, dass die nationalen Gerichte die eigentlich europarechtswidrigen Mindestsätze der HOAI 2013 zwischen Privatpersonen grundsätzlich weiter anwenden dürfen- jedenfalls auf vor dem 01.01.2021 abgeschlossene Planerverträge.

Auch der für Bau- und Architektensachen zuständige VII. Zivilsenat des BGH tendierte zu der Auffassung in Bezug auf „Altfälle“, die verbindlichen Mindestsätze trotz des EuGH-Urteils vom 04.06.2019 weiter anzuwenden.

Im Ergebnis hat der EuGH dies nun mit seiner aktuellen Entscheidung klargestellt mit der Folge, dass Architekten und Ingenieure aus Planerverträgen vor dem 01.01.2021 im Wege der Aufstockungsklage Forderungen gegenüber ihrem Auftraggeber bei Verstoß gegen die Mindestsatzregelung geltend machen können.

Hinweis:

Aufgrund dieser aktuellen Entscheidung des EuGH ist damit zu rechnen, dass die Gericht mit einer Flur von weiteren sog. Aufstockungsklagen aus sog. „Altverträgen“ beschäftig werden.

Der Auftraggeber beauftragte unter Einbeziehung der VOB/B einen Garten – und Landschaftsbauer als Nachunternehmer mit Pflasterarbeiten im Gehwegbereich eines Parkdecks. Als der Auftraggeber Fugenverschiebungen an der Pflasterfläche rügt und den Nachunternehmer auf Mangelbeseitigungskostenvorschuss in Anspruch nimmt, beruft sich dieser darauf, dass er aufgrund der geringen Aufbauhöhe schriftlich Bedenken angemeldet und die Gewährleistung insoweit abgelehnt habe. Erstinstanzliche verurteilte das Landgericht den Nachunternehmer zur Zahlung des Kostenvorschusses mit der Begründung, die schriftliche Bedenkenanmeldung sei inhaltlich nicht ausreichend gewesen. Gegen diese Entscheidung legte der Nachunternehmer Berufung zum OLG ein.

Entscheidung

Das OLG hebt das erstinstanzliche Urteil auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Das OLG bestätigte zwar, dass die schriftliche Bedenkenanmeldung, wie es das erstinstanzliche Gericht ausgeführt hat, nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 3 VOB/B genüge, da lediglich pauschal mitgeteilt wurde, dass aufgrund der geringen Aufbauhöhe Bedenken angemeldet und eine Gewährleistung für die Arbeiten abgelehnt werde. Diesbezüglich urteilte das OLG, dass der Unternehmer seiner Bedenkenhinweispflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB nur dann ausreichend nachkomme, wenn er die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorleistungen konkret darlegt, damit dem Besteller (Auftraggeber) die Tragweite einer Nichtbefolgung der Bedenkenanmeldung nachhaltig verdeutlicht wird.

Jedoch habe das erstinstanzliche Gericht unberücksichtigt gelassen, dass der Nachunternehmer im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vorgetragen habe, dass ein Mitarbeiter den Geschäftsführer des Auftraggebers in einer Besprechung eingehend, für jedermann verständlich und technisch präzise und nachvollziehbar über die grundsätzliche Problematik zu geringer Aufbauhöhen im Falle der Herstellung von Flächenbelägen aus Betonwerksteinpflaster auf unterbauten Flächen unterrichtet und auf die möglichen Folgen, insbesondere auf die Gefahr von Fugenverschiebungen hingewiesen habe. Zusammengefasst hat das OLG ausgeführt, dass ein mündlicher Hinweis auch dann ausreicht, wenn er eindeutig, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. Zu dieser Frage hätte das erstinstanzliche Gericht den angebotenen Zeugen anhören müssen, was vorliegend nicht geschehen ist. Aus diesem Grunde erfolgte Zurückverweisung.

Praxistipp

Der BGH hat bereits 1975 entschieden, dass ein mündlicher Bedenkenhinweis nicht geeignet ist, eine Mängelhaftung gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B auszuschließen, da gerade die Verstärkung in § 4 Abs. 3 VOB/B, die Bedenken schriftlich mitzuteilen, dazu dient, dem Auftraggeber die Gefahren bei Nichtbefolgung der Bedenkenhinweise deutlich vor Augen zu führen. Ignoriert der Auftraggeber jedoch zuverlässige mündliche Bedenkenhinweise, kann sich der Auftragnehmer auf ein Mitverschulden des Auftraggebers gemäß § 254 BGB berufen, dass im Einzelfall sogar dazu führen kann, da dass der Auftraggeber die Kosten für eine Mangelbeseitigung allein zu tragen hat.

Grundsätzlich zu empfehlen ist jedoch weiterhin, jegliche Bedenkenhinweise schriftlich und ausführlich unter Hinweis auf die möglichen Folgen einer Nichtbeachtung auszubringen.

Für den Architekten/Ingenieur liegt bei der Objektüberwachung die große Herausforderung darin, einerseits durch einen angepassten Überwachungsaufwand (insbesondere in zeitlicher Hinsicht) die Objektüberwachung vollständig zu erbringen, andererseits aber auch ein positives Ergebnis aus dieser Leistungsphase zu erwirtschaften.

Streitfrage: wie oft muss ein Bauleiter auf der Baustelle erscheinen?

Nach gefestigter Rechtsprechung ist es jedenfalls nicht erforderlich, dass der Architekt/Ingenieur sich ständig, d.h. durchgehend auf der Baustelle aufhält; erforderlich ist auch nicht zwingend eine tägliche Überprüfung. Der Architekt/Ingenieur muss die Ausführung der Werkleistungen der beteiligten Unternehmer in „angemessener“ Weise überwachen und sich durch „regelmäßige“ Kontrollen vergewissern, dass von ihm erteilte Anweisungen befolgt werden, die Werkleistung der einzelnen Auftragnehmer entsprechend den anerkannten Regeln der Technik erfolgt. Insbesondere bei wichtigen und kritischen Baumaßnahmen/Bauleistungen, die nach allgemeiner Erfahrung ein sehr hohes Mängelrisiko bergen (insbesondere Abdichtungsarbeiten), ist der Architekt/Ingenieur zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Überprüfung verpflichtet. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Planung des Bauvorhabens, insbesondere die Ausführungsplanung nicht durch den Architekten/Ingenieur erfolgte, sondern vom Auftraggeber an ein anderes Planungsbüro vergeben wurde.

Ebenfalls erhöhte Aufmerksamkeit hat der Architekt/Ingenieur dann an den Tag zu legen, wenn sich im Zuge der Durchführung von Werkleistungen Anhaltspunkte für Mängel ergeben oder erkennbar ist, dass bestimmte Werkunternehmer nicht sorgfältig genug arbeiten- z.B.: wiederholtes Arbeiten entgegen ausdrücklicher Anweisung.

In der Rechtsprechung werden diesbezüglich immer wieder sehr schwammige Begriffe, wie „angemessen“, „zumutbar“ etc. verwandt, die in der Praxis kaum zu definieren sind.

Es empfiehlt sich daher, die im Zuge der Errichtung eines Bauwerks beteiligten Gewerke in drei Stufen der Überwachungsintensität einzuteilen:

1. Erste Stufe – höchste Überwachungsanforderung, Arbeiten mit hohem Sicherheitsrisiko

• Abbruch-, Aushub- und Unterfangungsarbeiten • Gründungs-, Abdichtungs- und Isolierarbeiten • Wärmedämmverbundsysteme • Sonderkonstruktion

2. Standardmäßige Überwachungsanforderung – Arbeiten mit hohem Mängelrisiko

• Drainagearbeiten • Dachabdichtungs- und Dachdeckerarbeiten • Fassadenarbeiten aller Art, z.B. Naturstein, Oberputz

3. Geringe Überwachungsanforderung

• Oberflächengewerke, wie Maler, Bodenleger, Fliesen, Schreiner, Endreinigung etc.

Es muss der Grundsatz gelten:

Die Komplexität und das Mängelrisiko eines Gewerkes muss die Überwachungsintensität/Überwachungshäufigkeit bestimmen. Je höher ein Schadens-/Mängelrisiko ist, desto höher sind die Anforderungen an die Bauleitung (ständige Rechtsprechung).

Praxistipp:

1. Aufteilung aller Gewerke und Arbeiten in die vorstehend genannten Überwachungsstufen;

2. Festlegung des Instrumentariums der Überwachung und deren Dokumentation – Erstellung eines Überwachungskonzepts – dringend zu empfehlen; ggfls. dem Auftraggeber vorlegen;

3. Abforderung von Bauzwischenständen, die zwingend überwacht werden müssen, weil sie bei Fortführung der Arbeiten nicht mehr geprüft werden können.

Häufig entbrennt zwischen den Vertragsparteien dann der Streit darüber, ob von einer konkludenten Abnahme auszugehen ist oder ob das Werk des Unternehmers überhaupt abnahmefähig war. Hierbei wird aber übersehen, dass das Bauvertragsrecht auch andere Möglichkeiten eröffnet, die Fälligkeit des Werklohns herbeizuführen.

Durchgriffsfälligkeit in der Leistungskette (Generalunternehmer /Nachunternehmer)

Dem Nachunternehmer eines Generalunternehmers hilft § 641 Abs. 2 BGB in dem Fall, dass der Auftraggeber (GU) die Leistung weder abnimmt noch Zahlung auf die Schlussrechnung leistet. Gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird der Werklohnanspruch des Unternehmers auch ohne Abnahme spätestens dann fällig, wenn der Auftraggeber (GU) für das versprochene Werk seine Vergütung (von seinem Auftraggeber) oder Teile davon erhalten hat. Hat der Auftraggeber (GU) also die ihm zustehende Vergütung – und sei es auch nur Abschlagszahlungen – erhalten, die auf den Teil der vom Nachunternehmer erbrachten Leistung entfallen, ist auch der Anspruch des Nachunternehmers gegenüber seinem Auftraggeber (GU) fällig.

Die Schlussrechnung des Nachunternehmers wird auch dann fällig, wenn die Leistung seines Auftraggebers (GU) von seinem Auftraggeber abgenommen wurde oder wenn die Leistung des Generalunternehmers als abgenommen gilt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Leistung des Nachunternehmers gar nicht abnahmereif ist.

Da der Nachunternehmer aber regelmäßig nicht weiß, ob und in welcher Höhe sein Auftraggeber (GU) bezahlt wurde oder ob es zu einer Abnahme der Leistung des Auftraggebers (GU) gekommen ist, steht ihm weiterhin gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein Auskunftsanspruch zu. Kommt der Auftraggeber (GU) einem Auskunftsverlangen des Nachunternehmers nicht innerhalb einer angemessenen Frist (regelmäßig eine Woche) nach, tritt Fälligkeit seines Werklohnanspruches gegen über seinen Auftraggeber (GU) ein – der Auftraggeber muss zahlen.

Unberechtigte Abnahmeverweigerung

Im Falle einer unberechtigten Abnahmeverweigerung – das geschuldete Werk ist im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt, die Fertigstellung wurde angezeigt) - kann der Nachunternehmer die Abnahmewirkung dadurch herbeiführen, dass er eine Frist zur Abnahme setzt, der Auftraggeber diese Frist ungenutzt verstreichen lässt.

Verzicht auf die (ausdrückliche) Abnahme?

Die vorstehend dargelegten Möglichkeiten zur Herbeiführung der Fälligkeit eines Werklohnanspruchs dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine Abnahme nach wie vor nicht verzichtbar ist. Auch im Falle einer solchen "Durchgriffsfälligkeit" hat der Auftraggeber weiterhin die Möglichkeit, Mängel zu rügen. Auch treten die weiteren sehr wesentlichen Folgen der Abnahme nicht ein.

Zu berücksichtigen ist, dass erst mit der Abnahme die Leistungs- und Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber übergeht, bis dahin der Auftragnehmer seine Leistung neu erbringen muss, wenn sie ohne sein Verschulden untergegangen, gestohlen oder beschädigt wird. Die diesbezüglichen Schutzpflichten für den Auftragnehmer enden erst mit der Abnahme. Gleiches gilt für die Beweislast in Bezug auf Mängelrügen.

Schlussendlich beginnt die Gewährleistungsfrist immer erst mit der Abnahme zu laufen.

Praxistipp:

Die eingangs aufgezeigten Möglichkeiten, Fälligkeit des Werklohnanspruchs herbeizuführen, dürfen auf keinen Fall darüber hinwegtäuschen, dass eine beweisbare Abnahme von überragender Bedeutung für jeden Auftragnehmer ist.

Jeder Werkunternehmer ist daher gut beraten, alles daran zu setzen, eine ausdrückliche Abnahmeerklärung zu erhalten, bestenfalls ein von beiden Vertragsparteien unterschriebenes Abnahmeprotokoll.

Ausdrücklich hinzuweisen ist darauf, dass die enorme Bedeutung einer (nachweisbaren) Abnahmeerklärung häufig erst Jahre später erkannt wird, wenn es nämlich beispielsweise um die Frage des Endes der Gewährleistung geht. Hat die Gewährleistungsfrist überhaupt zu laufen begonnen?

1. Die Planung des Architekten entspricht nicht der vereinbarten Beschaffenheit und ist mangelhaft, wenn sie ein Bauwerk vorsieht, dessen Errichtung höhere Herstellungskosten erfordert, als sie von den Parteien vereinbart sind.

2. Voraussetzung für eine Beschaffenheitsvereinbarung ist eine Einigung über eine bestimmte Kostenobergrenze. Die bloße Angabe einer Kostengrenze oder die Darstellung eines Rahmens der wirtschaftlichen Verhältnisse des Bauherrn führt nicht zur Vereinbarung einer Beschaffenheit.

Der Fall:

Ein Bauherr verklagt den von ihm beauftragten Architekten auf Schadenersatz wegen Baukostenüberschreitung im Zusammenhang mit Umbau- und Modernisierungsarbeiten. Der Bauherr behauptet, es sei ein „Kostenlimit“ von € 600.000,00 vereinbart worden. Der Architekt argumentiert dagegen, es sei keine Kostenobergrenze vereinbart worden und durch zusätzliche Wünsche des Bauherrn habe sich das Bauvorhaben verteuert. Im Übrigen sei stets auf Mehrkosten hingewiesen worden.

Die Entscheidung:

Hat das Landgericht den Architekten noch zur Zahlung von Schadenersatz verurteilt, hat das OLG im Berufungsverfahren dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Zur Begründung führte das OLG aus:

Die bloße Angabe einer Kostengrenze oder Darstellung eines Rahmens der wirtschaftlichen Verhältnisse führt nicht automatisch zur Vereinbarung einer Beschaffenheit. Hierfür ist es erforderlich, dass sich die Parteien auf eine solche Beschaffenheit einigen, d.h., die Parteien müssen mit einem Rechtsbindungswillen handeln.

Haben die Parteien einen schriftlichen Architektenvertrag abgeschlossen, dann streitet die Vollständigkeitsvermutung des Vertrages gegen die Vereinbarung von bestimmten Baukosten, wenn eben diese Baukostenvereinbarung im Vertrag schriftlich nicht aufgeführt ist.

Das OLG München geht insoweit davon aus, dass dann, wenn im schriftlichen Architektenvertrag eine Kostengrenze nicht aufgenommen ist, nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies ein zentraler Aspekt des gemeinsamen Vorgehens ist, mithin eine Kostengrenze wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist.

Praxistipp:

Wenn die Höhe der Baukosten wesentlicher Vertragsbestandteil werden soll, ist eine solche Kostengrenze in einen schriftlichen Architektenvertrag aufzunehmen.

Hüten sollte sich jeder Architekt/Planer jedoch davor, eine Baukostengarantie abzugeben/zu vereinbaren. In einem solchen Fall greift, sollte die Baukosten nicht eingehalten werden, die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung des Architekten/Planers nicht!

• Honorare für Architekten – und Ingenieurleistungen sind künftig frei verhandelbar.

• Dass verbindliche Preisrecht bestehend aus Mindest– und Höchstsätze für Grundleistungen entfällt. Die bisherigen Honorartafeln werden grundsätzlich beibehalten; die dort enthaltenen Werte sind jedoch künftig unverbindlich und dienen den Vertragsparteien lediglich zur Honorarorientierung.

• Die zukünftig (unverbindliche) Untergrenze wird nicht mehr als Mindestsatz sondern als "Basishonorarsatz" bezeichnet.

• Für wirksame Honorarvereinbarungen soll die Textform (§ 126 b BGB, auch e-Mails) genügen. Damit entfällt das bisher vielfach in der HOAI vorgesehenen Schriftformerfordernis, wie auch die in der Praxis vielfach missachtete Anforderung "bei Auftragserteilung". Beides führt bisher bei Nichtbeachtung zur Geltung des Mindestsatzes.

• Bei einer fehlenden Honorarvereinbarung bzw. einer aufgrund eines Formverstoßes unwirksamen Honorarvereinbarung gilt der Basishonorarsatz als vereinbart. Dies umfasst auch die Grundleistungen der Beratungsleistungen gemäß Anlage 1 zur HOAI, die nunmehr den Titel "weitere Fachplanungen und Beratungsleistungen" trägt (Anlage 1 HOAI 2021)

• Bei Verbraucherverträgen sind die Verbraucher spätestens bei der Angebotsabgabe in Textform auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass auch außerhalb der HOAI ein niedrigeres oder höheres Honorar vereinbart werden kann.

• Der Anwendungsbereich auf rein inländische Sachverhalte entfällt.

Fazit:

Architektenhonorar ist künftig „verhandelbar“. Die bisherigen Grundlagen der Honorarvereinbarung bleiben aber als Orientierung bestehen.

1. Durch Geschäfte, die zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie getätigt werden, wird außer dem Handelnden (hier: Ehemann) auch der andere Ehegatte (hier: Ehefrau) berechtigt und verpflichtet.

2. Die Instandsetzung der ehelichen Wohnung dient dem elementaren Bedürfnis des Wohnens, so dass durch einen vom Ehemann geschlossenen Vertrag über Instandsetzungsarbeiten auch die Ehefrau mitverpflichtet wird.

Der Fall:

Der Ehemann – unstreitig allein – hatte einen Unternehmer mit der Instandsetzung und Renovierung des im Alleineigentum seiner Ehefrau stehenden Hauses beauftragt.

Die Ehefrau hatte auch bei der Auswahl von Materialien mitgewirkt und an verschiedenen Gesprächen teilgenommen. Die Rechnungen für die Arbeiten wurden allein auf den Ehemann ausgestellt.

Erstinstanzlich hatte das Landgericht nur den Ehemann allein auf Zahlung verurteilt, die Klage gegen die Ehefrau abgewiesen.

Das erstinstanzliche Urteil hatte das OLG Karlsruhe aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Durch den zwischen dem Ehemann und dem Unternehmer abgeschlossenen Vertrag ist die Ehefrau (Beklagte zu 2.) gem. § 1357 Abs. 1 BGB mitverpflichtet. Nach dieser Vorschrift ist jeder Ehegatte berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten zu besorgen. Durch solche Geschäfte werden beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet, es sei denn, dass sich aus den Umständen etwas anderes ergibt (§ 1357 Abs. 1 BGB).

Das OLG Karlsruhe hat ausgeführt, dass auch die Instandsetzung der Wohnräume dem elementaren Bedürfnis des Wohnens diene, und damit auch von der Vorschrift des § 1357 Abs. 1 BGB erfasst sind. Diese Vorschrift ist nicht so restriktiv auszulegen, dass ein Ehegatte nur aus solchen Geschäften verpflichtet werden kann, über deren Abschluss eine vorherige Verständigung zwischen den Ehegatten gewöhnlich nicht als notwendig angesehen wird. Wenn ein abgeschlossenes Geschäft – hier der Bauvertrag – erkennbar auf einer im Einzelfall erfolgten Abstimmung beider Ehegatten beruht, besteht kein Anlass, an der Angemessenheit des Geschäfts zur Deckung des Lebensbedarfes zu zweifeln.

Das OLG Karlsruhe schließt hieraus, dass, wer Arbeiten zur Herstellung oder Wiederherstellung von Wohnräumen in einem Hausanwesen in Auftrag gibt, dessen Eigentümer einer der Eheleute ist, im Rahmen der Angemessenheit im Sinne des § 1357 BGB handelt.

Praxistipp für den Bauhandwerker:

Es handelt sich hierbei nicht etwa um eine Grundsatzentscheidung; vielmehr ist einzelfallbezogen zu urteilen. Der Bauhandwerker ist immer gut beraten, den Vertrag mit beiden Ehepartnern zu schließen, d.h. von beiden Ehepartnern unterschreiben zu lassen.

Damit setzt die Bundesregierung ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs um, der die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorare der HOAI für unvereinbar mit der EU-Dienstleistungsrichtlinie erklärt hatte.

Die neue Honorarordnung trägt den Vorgaben Rechnung, die der Europäische Gerichtshof gemacht hat. So sieht die neue Verordnung konkret vor, dass die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen künftig immer frei vereinbart werden können. Die Grundsätze und Maßstäbe der HOAI können von den Vertragsparteien dabei zur Honorarermittlung herangezogen werden und eine Richtschnur bilden. Zur Frage der Höhe der Honorare enthält die HOAI Honorarspannen, die als unverbindliche Orientierungswerte zur Verfügung stehen. Für den Fall, dass keine wirksame Honorarvereinbarung geschlossen wurde, gilt der sogenannte Basishonorarsatz als vereinbart, dessen Höhe dem bisherigen Mindestsatz entspricht.

Die HOAI beruht auf dem Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen, das infolge des Urteils des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls angepasst werden muss. Einen entsprechenden Gesetzentwurf hat das Bundeskabinett bereits am 15.07.2020 beschlossen. Sobald das derzeit laufende parlamentarische Verfahren abgeschlossen und das Gesetz in Kraft getreten ist, kann auch die neue Fassung der HOAI in Kraft treten.

Nach dem Beschluss des Bundeskabinetts muss jetzt noch der Bundesrat der Verordnung zustimmen.

Die Verordnung der Bundesregierung finden Sie im Internetangebot des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie.

I.

Auch beim Neuaufträgen verlängern sich Vertragsfristen ebenso wenig automatisch wie bei derzeit laufenden Baustellen. Eine Fristverlängerung für den Auftragnehmer (und damit ggfls. ein Mehrkostenanspruch) gibt es nur im Falle einer konkreten Behinderung für oder im Betrieb des Unternehmers (Erkrankung von Mitarbeitern an „Corona“, Quarantänemaßnahmen, behördliche Anordnungen pp). Der Auftragnehmer muss ansonsten alles unternehmen, um seine Leistung zu erbringen, auch wenn dies mit Mehrkosten für ihn verbunden ist.

Im umgekehrten Fall ist der Auftraggeber verpflichtet, die Leistungen entgegenzunehmen, kann nicht einfach die Baustelle stilllegen, etwa um weitere Abschlagszahlungen zu vermeiden/ zu verzögern; anderes gilt nur im Falle einer behördlichen Schließung der Baustelle.

Der Unterschied zwischen laufenden Baustellen und Neuaufträgen besteht darin, dass den Vertragspartnern bei Neuaufträge die „Corona-Epidemie“ bereits bekannt ist, damit kein Fall von höherer Gewalt vorliegen kann. "Höhere Gewalt" bedeutete den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses, was bei einem schon bekannten Umstand – „Corona-Krise“ – schon begrifflich nicht möglich ist.

Folgende gegensätzlichen Argumentation liegen auf der Hand:

• Der Auftraggeber wird argumentieren, dass dem Auftragnehmer bei Angebotsabgabe mögliche Beeinträchtigungen in der Ausführung der Leistung aufgrund der „Corona-Pandemie“ bekannt waren, er zumindest damit rechnen musste, so dass dieser Umstand nicht als Behinderung geltend gemacht werden kann – vergleichbar bei Witterungseinflüssen, mit denen bei Angebotsabgabe gerechnet werden muss - § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B.)

• Der Auftragnehmer wird demgegenüber argumentieren, dass der Auftraggeber, der zum jetzigen Zeitpunkt eine Baumaßnahme beginnt, zwingend damit rechnen muss, dass es zu Ausfällen oder Stillstände oder einer behördlichen Schließung der Baustelle kommt.

II. Was ist zu beachten?

1. Der Auftragnehmer muss zwei unterschiedliche Fallkonstellationen beachten:

• Der Auftragnehmer erhält jetzt auf ein abgegebenes Angebot den Zuschlag/Auftrag, ohne jede Änderung oder Einschränkung durch den Auftraggeber. Der Vertrag ist dann zustande kommen, es ist keine weitere Erklärung des Auftragnehmers mehr erforderlich, insbesondere kann der Auftragnehmer den Zuschlag nicht zurückweisen (wegen "Corona-Krise"); er ist an sein Angebot gebunden und es gelten die gleichen Grundsätze wie bei allen laufenden Baustellen.

• Ein abgegebenes Angebot wird vom Auftraggeber nicht rechtzeitig (nach Ablauf einer angegebenen Bindefrist) oder mit Änderungen, Ergänzungen beauftragt. Gemäß § 150 BGB gilt in diesen Fällen das ursprüngliche Angebot des Auftragnehmers als abgelehnt verbunden mit einem neuen Angebot des Auftraggebers an den Auftragnehmer, das der Annahme durch den Auftragnehmer bedarf, um Bindungswirkung zu erzeugen und vertragliche Pflichten zu begründen. Die Annahme durch den Auftragnehmer kann durch Versand eine Auftragsbestätigung oder auch durch Unterzeichnung eines vom Auftraggeber gleichzeitig mit dem neuen Angebot vorgelegten Bauvertrages erfolgen.

Im zweiten Fall ist der Auftragnehmer gut beraten, wenn er gegenüber dem Auftraggeber schriftlich klarstelle, dass sich Ausführungstermine aufgrund Beeinträchtigungen durch die "Corona-Epidemie" verlängern können, mit Einschränkungen im Bauablauf gerechnet werden muss, der Auftragnehmer in diesen Fällen keine Mehrkosten bei Ausfällen übernimmt, erst recht keine Schadenersatzansprüche des Auftraggebers begründet werden. Ein solcher Hinweis kann in eine Auftragsbestätigung aufgenommen werden. Widerspricht der Auftraggeber dem Inhalt der Auftragsbestätigung nicht, gilt der Vertrag nach Maßgabe des Inhalts der Auftragsbestätigung als zustande gekommen.

2. Der Auftraggeber steht vor dem Problem, ob und wie er sich ggfls. vor zusätzlichen Kosten wegen Baustellenstillstand schützen kann. Die komplette Stilllegung einer Baustelle aufgrund behördlicher Anordnung wird nach Meinung des Verfassers die Ausnahme bleiben. Kritisch werden jedoch solche Fälle, in denen ein einzelner Unternehmer seine Leistungen wegen der "Corona-Epidemie" nicht rechtzeitig erbringen kann, so dass der auf diese Leistung aufbauende Unternehmer in seiner Ausführung wiederum behindert ist, was auf jeden Fall Entschädigungsansprüche auslöst.

Empfehlung:

Der Auftraggeber kann sich bei Neuaufträgen nur durch eine entsprechende vertragliche Regelung vor solchen Entschädigungsansprüchen schützen, etwa indem geregelt wird, dass bei verspäteter Fertigstellung eines Vorgewerks, die nachweislich auf die „Corona-Epidemie“ zurückzuführen ist, keine Entschädigungsansprüche des nachfolgenden Unternehmers entstehen, das entsprechende Risiko beim Auftragnehmer liegt. Dann muss der Auftragnehmer entscheiden, ob der den Auftrag annehmen will.

Eine "absolute Sicherheit" im Zusammenhang mit Bauverzögerungen wegen der "Corona-Epidemie" gibt es nicht. Es wird – wie so oft – auf den Einzelfall und insbesondere auf die Beweisbarkeit der tatsächlich behindernden Umstände ankommen.

Im Jahr 2002 wurde durch die Kläger eine unrenovierte Wohnung von der Beklagten angemietet. Im Jahr 2016 forderten die Kläger die Beklagte vergeblich zu Tapezier- und Anstricharbeiten gemäß einem vorgelegten Kostenvoranschlag auf. Das erstinstanzliche Landgericht führte aus, dass durch den dekorativen Verschleiß kein Mangel der Mietsache eingetreten ist. Die Schönheitsreparaturklausel sei zwar unwirksam und durch die Mietzeit von 14 Jahren sei eine naturgemäße Verschlechterung des Anfangszustandes eingetreten, jedoch würde durch die Arbeiten eine über den vertragsgemäß geschuldeten Zustand hinausgehende Verbesserung erzielt, welche die Beklagte nicht schulde.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Berufungskammer sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Schönheitsreparaturklausel unwirksam sei, da den Klägern eine unrenovierte Wohnung überlassen wurde, ohne hierfür einen angemessenen finanziellen Ausgleich zu erhalten. Der BGH hat damit seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach in diesen Fällen die gesetzlich normierte Erhaltungspflicht des Vermieters tritt.

Die Wiederherstellung des Anfangszustandes ist in der Regel nicht praktikabel und auch wirtschaftlich nicht sinnvoll, so dass lediglich eine Durchführung von Schönheitsreparaturen sach- und interessengerecht ist, der die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand versetzt. Da hierdurch jedoch auch die Gebrauchsspuren vom Zeitpunkt vor Beginn des Mietverhältnisses beseitigt werden und der Mieter eine Wohnung in einem besseren Zustand erhält, ist er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben an den Kosten zu beteiligen. Die Verfahren sind an das jeweilige Berufungsgericht zurückverwiesen worden.

Wann eine „wesentliche“ Überschreitung vorliegt, ist im Gesetz nicht genannt. In der Regel wird man davon ausgehen können, dass eine Überschreitung, die sich im Rahmen von 15-20 % bewegt, keine wesentliche Überschreitung darstellt und damit nicht zu beanstanden ist. Es handelt sich hierbei aber nicht um eine starre Grenze, vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Die Erfahrung in der täglichen Praxis zeigt, dass der Verbraucher meistens erst bei Erteilung der Schlussrechnung mit der Überschreitung des Kostenvoranschlages konfrontiert wird. Dann aber ist es für eine Kündigung zu spät, da die Arbeiten bereits abgeschlossen sind. Der Verbraucher muss dann den in der Rechnung genannten Werklohn bezahlen. Haben die Parteien keinen konkreten Werklohn vereinbart, kann der Unternehmer insoweit den üblichen Werklohn gem. § 632 Abs. 2 BGB verlangen. Daran ändert auch das Vorliegen eines Kostenvoranschlages nichts.

Schadenersatz wegen unterlassener Anzeige

Unterlässt der Unternehmer die erforderliche Anzeige der Überschreitung des Kostenvoranschlags, verletzt er eine Nebenpflicht des Vertrages. Es stellt sich dann automatisch die Frage, ob damit ein Schadenersatzanspruch verbunden sein kann, den der Verbraucher dem Werklohnanspruch des Unternehmers entgegenhalten kann.

Voraussetzung ist, dass dem Unternehmer ein Verschulden anzulasten ist (kein Schadenersatz ohne Verschulden!) Ein solches Verschulden des Unternehmers wird man unterstellen können, zumindest dürfte es für den Unternehmer schwierig sein, ein solches zu widerlegen. Er müsste dann nämlich detailliert darlegen und vor allem beweisen, dass er die Überschreitung der Kosten nicht erkannt hat bzw. nicht hätte erkennen können. Das wird kaum gelingen.

Hochproblematisch ist hingegen die Bestimmung des entstandenen Schadens.

Dieser besteht nämlich entgegen weit verbreiteter Auffassung nicht einfach in der Differenz zwischen Kostenvoranschlag und Rechnungssumme.

Vielmehr gilt im Schadensrecht: Der Verbraucher ist so zu stellen, wie er bei rechtzeitiger Anzeige durch den Unternehmer stehen würde.

Wie stünde der Verbraucher also, wenn er rechtzeitig über die Überschreitung des Kostenvoranschlages informiert worden wäre. In diesem Fall hätte der Verbraucher den Vertrag kündigen können und dem Unternehmer stünde nur ein Anspruch auf die bis zu diesem fiktiven Kündigungszeitpunkt entstandenen Kosten zu. Der Schaden liegt dann in der Differenz zwischen dem vom Unternehmer verlangten Werklohn und den Kosten bis zum fiktiven Kündigungszeitpunkt.

Aber: Zu beachten ist der sogenannte Vorteilsausgleich.

Der Verbraucher muss sich also auf seinen Schadenersatzanspruch das anrechnen lassen, was er durch die Beendigung der Werksarbeiten erlangt hat, d.h. den Wert der Arbeiten, die nach dem fiktiven Kündigungszeitpunkt ausgeführt wurden. Dieser Wert wird in der Regel gleich dem Schaden sein, so dass folglich kein Schadenersatzanspruch besteht.

Im Ergebnis kann dies also dazu führen, dass der Verbraucher die Rechnung des Unternehmers voll bezahlen muss. Was also bringt die Anzeigepflicht, wenn sie letztlich doch sanktionslos bleibt? Diese Frage wird in Literatur und Rechtsprechung teilweise dahingehend beantwortet, dass der Unternehmer lediglich die Kostenvoranschlagssumme plus zulässiger Überschreitung beanspruchen darf. In der Rechtsprechung wird jedoch auch die Auffassung vertreten, dass ein Schadenersatzanspruch nur dann besteht, wenn auch unter Berücksichtigung der Vorteilsanrechnung tatsächlich ein Schaden entstanden ist.

Diese Frage ist äußerst umstritten. Ganz sicher besteht ein Schadenersatzanspruch nur dann, wenn dargelegt werden kann, dass bei rechtzeitiger Ankündigung die Reparatur/Baumaßnahme hätte billiger durchgeführt werden können – was im Streitfall dann zu beweisen ist.

Fazit

Der Kostenvoranschlag ist lediglich eine unverbindliche Ankündigung über die voraussichtlichen Kosten. Wird dieser jedoch wesentlich überschritten, so ist der Unternehmer verpflichtet, dies dem Kunden anzuzeigen. Unterlässt er diese Anzeige, macht er sich grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Er kann daher lediglich einen Werklohn in Höhe des Kostenvoranschlages plus einem Aufschlag von 15-20 % verlangen (keine gesicherte Rechtsprechung!!).

Diese Rechtsposition ist bei den Gerichten jedoch umstritten, wird unterschiedlich behandelt, so dass grundsätzlich ein nicht unerhebliches Prozessrisiko besteht. Ganz sicher besteht ein Schadenersatzanspruch jedoch dann, wenn nachgewiesen werden kann, dass bei rechtzeitiger Anzeige die restliche Werkleistung hätte billiger ausgeführt werden können.

1. Verlängerung von Vertragsfristen aufgrund der „Corona-Krise“?

Vertragsfristen verlängern sich auf keinen Fall automatisch. Solange es keine konkreten Beeinträchtigungen bei der Leistungserbringung gibt, beispielsweise aufgrund Erkrankung von Mitarbeitern, behördlich angeordneten Quarantänemaßnahmen für den Betrieb des Unternehmers oder ausbleibende Materiallieferungen, erfolgt auch keine Anpassung der Vertragstermine – kein Automatismus!

2. Was ist mit dem Unternehmer entstehenden Mehrkosten?

Schon in den vergangenen Jahren hat es mehrfach Situationen gegeben, aufgrund derer unvorhergesehene Preissteigerungen und damit Mehrkosten beim Unternehmen anfielen, beispielsweise die kurzfristige und drastische Erhöhung der Stahlpreise vor einigen Jahren. Vergleichbares kann sich auch jetzt wiederholen, etwa wenn Materiallieferanten für Lieferungen aufgrund der besonderen Situation Aufschläge verlangen.

Nach der Rechtsprechung muss ein Unternehmer erhebliche wirtschaftliche Anstrengungen auf sich nehmen, um die Fortführung seiner begonnenen Arbeiten zu ermöglichen.

§ 275 Abs. 2 BGB gewährt ein Leistungsverweigerungsrecht nur im Falle eines groben Missverhältnisses zu dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers (Bauherrn).

In § 6 Abs. 3 VOB/B ist insoweit geregelt, dass ein Unternehmer alles tun muss, was ihm billigerweise zuzumuten ist, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen.

Vor diesem Hintergrund wird ein Bauherr im Streitfall im Wesentlichen damit argumentieren, der Unternehmer habe nicht alles getan, was ihm zur Erfüllung seiner Leistung möglich und im Übrigen geboten war.

Vor diesem Hintergrund ist jedem Unternehmer dringend anzuraten, seine Anstrengungen und Bemühungen zur Fortsetzung seiner Leistungen sorgfältig zu dokumentieren.

3. Behinderungsanzeige des Unternehmers an den Bauherrn (§ 6 Abs. 1 VOB/B)?

Grundsätzlich gilt, dass eine generelle oder eine vorsorgliche Behinderungsanzeige nicht erforderlich ist. Erst wenn es aufgrund der aktuell besonderen Umstände zu einer konkreten Beeinträchtigung in der Leistungserbringung kommt, beispielsweise Mitarbeiter erkranken, Materialien nicht geliefert werden oder die Baustelle gesperrt wird, ist eine Behinderungsanzeige (schriftlich!) zwingend notwendig. In seiner Behinderungsanzeige muss der Unternehmer konkret darlegen, durch welche Umstände er in der Erfüllung seiner Leistungspflicht gehindert ist. Sollte eine Baustelle stillgelegt werden oder aufgrund anderer Umstände aus dem Bereich des Bauherrn – z.B. fehlende Vorleistungen, bauseits nicht geliefertes Material -, muss der Unternehmer ausdrücklich klarstellen, dass er weiterhin leistungsbereit ist, dies dem Bauherrn schriftlich mitteilen.

§ 6 Abs. 1 VOB/B bestimmt zwar, dass eine Behinderungsanzeige dann nicht erforderlich ist, wenn dem Bauherrn die hindernden Umstände und die diesbezüglichen Folgen für den Bauablauf bekannt sind. Dies gilt jedoch nur für die Verlängerung der Bauzeit; eine Entschädigung wegen Baustillstand oder fehlender Vorleistungen kann der Unternehmer jedoch nur dann verlangen, wenn er seine Leistungen gegenüber dem Bauherrn ausdrücklich angeboten hat (§ 295 BGB), den Bauherrn durch dieses Angebot in Annahmeverzug gesetzt hat.

4. Muss der Bauherr Stillstandskosten bezahlen, wenn die Baustelle durch das Gesundheitsamt stillgelegt wird?

Gemäß § 293 BGB gerät der Bauherr in Annahmeverzug, wenn er die vom Unternehmer angebotene Leistung nicht annimmt. Der Grund für die Nichtannahme der Leistung spielt nach der gesetzlichen Regelung keine Rolle.

Allerdings bestimmt § 297 BGB, dass der Bauherr dann nicht in Annahmeverzug gerät, wenn der Unternehmer zum Zeitpunkt des Anbietens seiner Leistung selbst nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken. Dies wird dann der Fall sein, wenn aufgrund behördlicher Anordnung eine Baustelle ruht, also dort niemand arbeiten darf, der Unternehmer also die Ausführung seiner Leistung letztlich nicht anbieten kann mit der Folge, dass der Bauherr nicht in Verzug gerät und damit auch keine Stillstandskosten des Unternehmers zu zahlen hat.

5. Kann ein Bauherr vorsorglich die Unterbrechung von Arbeiten anordnen?

Eine nur vorsorgliche Anordnung der Unterbrechung von Arbeiten ist im Gesetz nicht vorgesehen.

Ohne ein konkret von der zuständigen Behörde angeordnetes Arbeitsverbot löst eine nur vorsorglich vom Bauherrn angeordnete Unterbrechung der Arbeiten Entschädigungsansprüche des Unternehmers aus. Dementsprechend ist der Bauherr verpflichtet, seinem Unternehmer eine Entschädigung für die Dauer der von ihm angeordneten Stillstandszeit zu zahlen.

Es kann nur davon abgeraten werden, aus reinen Vorsichtsgründen einen Baustopp anzuordnen!

Im hiesigen Fall geht es um eine Wohnanlage bestehend aus 212 Wohnung. Der Kläger ist Mitglied der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft. Er ließ 2005 in seiner Wohnung die einfach verglasten Holzfenster aus dem Jahr 1972 durch Kunststofffenster mit Dreifachisolierglas ersetzen. Diese Modernisierung hatten bereits einige Wohnungseigentümer vor ihm in ihren Wohnungen durchgeführt.

Bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.03.12 – V ZR 174/11, NZM 2012, 419) gingen die Wohnungseigentümer irrtümlich davon aus, dass jeder Wohnungseigentümer die Erneuerung der Fenster seiner Wohnung auf eigene Kosten vornehmen müsse. Tatsächlich ist dies jedoch gemeinschaftliche Aufgabe der Wohnungseigentümer.

Sowohl das Amtsgericht Hamburg-Barmbeck also auch das Landgericht Hamburg hatten die Klage bzw. Berufung auf Wertersatz in Höhe von 5.500,00 € zurückgewiesen. Auch der Bundesgerichtshof hat nunmehr die Revision zurückgewiesen, da dem Kläger kein Kostenerstattungsanspruch zusteht.

Ein Erstattungsanspruch käme nur aus allgemeinen Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 Abs. 1 BGB) oder des Bereicherungsrechts (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Betracht. Das Wohnungseigentumsgesetz enthält jedoch spezielle und damit vorrangige Regelungen über die Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 4 und 5), weshalb diese Vorschriften als Zahlungsgrundlage nicht herangezogen werden können. Nach dieser Regelung haben die Wohnungseigentümer über etwaige Instandsetzungsmaßnahmen zu entscheiden.

Von den Fällen der Notgeschäftsführung (§ 21 Abs. 2 WEG) abgesehen, haben die Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes auch dann Vorrang, wenn die Maßnahme zwingend vorgenommen werden musste. Jedoch auch bei diesen zwingend notwendigen Maßnahmen bleibt den Wohnungseigentümern ein gewisser Gestaltungsspielraum, insbesondere ist es ihre Sache zu entscheiden, welchen Handwerker sie beauftragen und ob sie die Maßnahme isoliert oder zusammen mit anderen Arbeiten durchführen. Deshalb müssen die Wohnungseigentümer auch über eine zwingend gebotene und keinen Aufschub duldende Instandsetzungs- oder Instandhaltungsmaßnahme einen Beschluss fassen. Es ist dem betroffenen Wohnungseigentümer auch zumutbar, dass durch das Wohnungseigentumsgesetz vorgegebene Verfahren in jedem Fall einzuhalten.

Es besteht kein Ersatzanspruch, wenn der Wohnungseigentümer eine Maßnahme zur Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums in der irrigen Annahme durchführt, er habe diese als Sondereigentümer auf eigene Kosten vorzunehmen. Ein Ausgleich nach den Vorschriften der Geschäftsordnung ohne Auftrag oder des Bereicherungsrechts liefe den schutzwürdigen Interessen der anderen Wohnungseigentümer zuwider. Es müsse zwar stets damit gerecht werden, dass es durch Mängel des Gemeinschaftseigentums zu unvorhersehbaren Kosten kommt, sie müssen ihre private Finanzplanung aber nicht darauf einrichten, dass sie im Nachhinein für abgeschlossene Maßnahmen aus der Vergangenheit herangezogen werden.

Der Bauherr:

Das Bauvorhaben wird für den Bauherrn errichtet, bei dem es sich um eine natürliche oder juristische Person handelt. Grundsätzlich ist der Bauherr sowohl in finanzieller als auch in juristischer Hinsicht für das Bauvorhaben verantwortlich, hat insbesondere die für das Bauvorhaben erforderlichen Anträge (Abrissgenehmigung, Baugenehmigung, Entwässerungsgesuch pp.) bei den zuständigen Behörden zu stellen. Zudem ist der Bauherr grundsätzlich für die Verkehrssicherheit auf der Baustelle verantwortlich, soweit er diese sogenannte Verkehrssicherungspflicht nicht vertraglich auf Dritte übertragen hat.

Der Bauträger:

Der Bauträger ist Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks, lässt das/ die Gebäude jedoch nicht zu eigenen Zwecken errichten, verpflichtet sich vielmehr gegenüber dem Erwerber, auf dem Grundstück ein Gebäude mit bestimmten Merkmalen errichten zu lassen und das Grundstückseigentum an diesem dann bebauten Gebäude auf den Erwerber zu übertragen. Der Bauträgervertrag beinhaltet somit sowohl werkvertragliche Komponenten – Bauverpflichtung – als auch kaufvertragliche Komponenten, nämlich die Übertragung des Grundstückseigentums auf den Erwerber nach Gebäudeerrichtung.

Der Architekt:

Der Architekt erbringt Planungs- und Bauüberwachungsleistungen auf der Grundlage eines Architektenvertrages, der als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Verpflichtet sich der Architekt vertraglich zur Planung des zu errichtenden Gebäudes und zur Überwachung der Bauausführung, besteht der von ihm geschuldete Werkerfolg in einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung des Gebäudes, der plangerechten Ausschreibung der zu erledigenden Arbeiten sowie der korrekten, d. h. mangelfreien baulichen Umsetzung der Planung. Als Sachwalter des Bauherrn obliegt dem Architekten grundsätzlich auch die Beachtung der Wirtschaftlichkeit der Planung und der Bauausführung. Dies ist unabhängig davon, dass der Architekt in der Regel nicht verschuldensunabhängig aus einer Kostengarantievereinbarung dafür einstandspflichtig ist, dass die vereinbarten Baukosten eingehalten werden. Hat der Bauherr jedoch mit dem Architekten eine verbindliche Baukostenobergrenze vereinbart, so kann das Architektenwerk mangelhaft sein und Mängelansprüche des Bauherrn begründen, wenn die Baukosten ohne Änderungswünsche des Bauherrn überschritten werden.

Der Generalunternehmer:

Der Generalunternehmer verpflichtet sich gegenüber dem Bauherrn vertraglich zur schlüsselfertigen Errichtung des Gebäudes. Er erbringt jedoch nur einen Teil der Bauleistungen selbst, überträgt die Ausführung einzelner Gewerke jedoch an Sub- bzw. Nachunternehmer.

Der Generalübernehmer:

Der Generalübernehmer erbringt sowohl die für die Errichtung eines Gebäudes erforderlichen Architekten- und Ingenieurleistungen als auch die gesamten Bauleistungen. Der Generalübernehmervertrag beinhaltet meist die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes.

Die Bauleistungen führt der Generalübernehmer regelmäßig nicht selbst aus, sondern überträgt diese Subunternehmern bzw. Nachunternehmern. Hierbei handelt es sich dann um Handwerker/Handwerksbetriebe, die lediglich die Ausführung eines Teils der Gesamterrichtung des Gebäudes vertraglich zusagen, etwa die Errichtung des Rohbaus, die Ausführung der Sanitärarbeiten, der Malerarbeiten u.s.w. Ihr Vertragspartner ist der Generalübernehmer; einen unmittelbaren Vertrag mit dem Bauherrn haben die Nachunternehmer nicht, dementsprechend auch keine unmittelbaren Ansprüche gegenüber dem Bauherrn. Umgekehrt hat der Bauherr aber auch keine unmittelbaren Ansprüche gegenüber den ausführenden Unternehmern sondern nur gegenüber dem von ihm beauftragten Generalübernehmer.

Sowohl bei einem Generalunternehmer- als auch bei einem Generalübernehmervertrag überträgt der Bauherr die Bauaufgabe an nur ein Unternehmen. Dieses Unternehmen ist dem Bauherrn gegenüber für die vertragsgemäße Bauerrichtung verantwortlich und bei auftretenden Baumängeln einstandspflichtig.

Dies ist bei einer gewerkeweisen Beauftragung anders. Bei der gewerkeweisen Beauftragung schließt der Bauherr bezüglich einzelner Leistungsteile jeweils gesonderte Verträge mit entsprechenden Unternehmen (z. B. Rohbau, Heizungs- und Lüftungsbau, Fensterbau, Pflasterarbeiten u.s.w.). Bei einer solchen gewerkeweisen Beauftragung sind dem Bauherrn nur diejenigen Gewerke für Mängel einstandspflichtig, die durch Fehler in der Bauausführung für den betreffenden Mangel verantwortlich sind. Hierbei kann es zu Schnittstellen- und Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, dies insbesondere bei aufeinander aufbauenden Bauleistungen wie etwa Estrich- und Fußbodenarbeiten. Derartige Schnittstellenproblematiken werden bei der Beauftragung eines Generalunternehmers oder Generalübernehmers vermieden, da nur dieser Ansprechpartner des Bauherrn ist.

Praxistipp

Auf Grund der Komplexität und damit verbundener Risiken sollte der Vertragstyp und dessen Ausgestaltung sorgfältig überlegt und unter Hinzuziehung von Fachleuten entschieden und abgewickelt werden.

„Frühe Beratung hilft, überflüssige Prozesse zu vermeiden und unvermeidbare zu gewinnen“.

Was ist die Abnahme?

Die Abnahme ist nach allgemein gültiger und vom Bundesgerichtshof immer wieder bestätigter Definition die Entgegennahme des Bauwerkes (der Leistung des Unternehmers) und dessen Anerkennung als im Wesentlichen vertragsgemäß, d.h. vollständig und mangelfrei. Der Auftraggeber bestätigt mit der Abnahme, dass der Bauvertrag im Wesentlichen ordnungsgemäß erfüllt wurde.

Aus dieser Definition ergibt sich, dass die Abnahme eine Erklärung des Auftraggebers ist; der Auftragnehmer ist nur Erklärungsempfänger, hat aber auch einen –ggfls. einklagbaren- Anspruch gegenüber dem Auftraggeber auf Abnahme seiner Leistung (§ 640 Abs. 1 BGB). Dabei sollte der Unternehmer keine Scheu haben, das Abnahmeprotokoll – sofern es ein solches überhaupt gibt- zu unterschreiben. Mit seiner Unterschrift – und dies ist ein weit verbreiteter Irrglaube- erkennt der Auftragnehmer im Abnahmeprotokoll oder in einer Anlage hierzu vom Auftraggeber aufgelistete Mängel keineswegs als vorhanden und von ihm zu vertreten an, sondern erklärt lediglich, die Mangelrüge des Auftraggebers zur Kennt¬nis zu nehmen.

Es gibt im Übrigen kaum ein Abnahme¬protokoll, in dem keine Mangelbehauptungen des Auftraggebers enthalten sind. Der Auftraggeber behält sich hierdurch lediglich seine Rechte vor. Die Abnahme trennt die Ausführungsphase von der sogenannten Gewährleistungsphase. Nach der Abnahme schuldet der Bauunternehmer lediglich noch die Mangelbeseitigung.

Warum ist die Abnahme so wichtig?

Die Abnahme löst eine Reihe von Rechtsfolgen aus, die vor allem für den Auftragnehmer positiv sind. Das Bauwerk gilt mit Abnahme zunächst einmal als im Wesentlichen vertragsgerecht. Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Auftraggeber über. Das bedeutet, vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer die Gefahr, dass das Bauwerk zufällig untergeht oder sich verschlechtert (beispielsweise abbrennt oder beschädigt wird). Dann muss er seine Leistungen noch einmal erbringen, ohne hierfür eine Vergütung zu erhalten. Nach der Abnahme ist es Sache des Auftraggebers, das Werk vor Beschädigungen zu schützen.

In der Praxis wird vielfach übersehen, dass die Abnahme außerdem Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung des Auftragnehmers ist. Dieser kann seine Schlussrechnung zwar auch vor Abnahme seiner Leistung erstellen, jedoch wird der Anspruch erst mit der Abnahme zur Zahlung fällig. Mit der Abnahme beginnt zudem auch der Lauf der zumeist fünfjährigen Gewährleistungsfrist, während der der Auftraggeber auftretende Mängel gegenüber dem Unternehmer rügen kann. Dabei gilt im Streitfall:

Für Mängel, die schon bei Abnahme gerügt werden (etwa im Abnahmeprotokoll vermerkt sind), trägt der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass diese nicht vorliegen oder nicht von ihm zu vertreten sind, etwa nicht in sein Gewerk fallen. Mängel, die im Gewährleistungszeitraum (also nach erfolgter Abnahme) auftreten, muss der Auftraggeber beweisen.

Die Abnahmefolgen sind also vor allem für den Auftragnehmer von Vorteil. Dieser sollte größtes Interesse daran haben, nach Fertigstellung seiner Arbeiten den Auftraggeber umgehend aufzufordern, die Abnahme zu erklären. Nur dann verschafft er sich für mögliche Streitigkeiten über seine Schlussrechnung oder über in der Gewährleistungs¬phase auftretende Mängel eine gute Position.

Welche Arten der Abnahme gibt es?

Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die Abnahme zu erklären – ausdrücklich, förmlich, konkludent oder mit Hilfe einer gesetzlichen Fiktion. Am anschaulichsten ist die Abnahme durch eine ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers, die ist nicht an eine bestimmte Form gebunden ist also z. B. auch mündlich erfolgen kann. Es kann ausreichen, wenn der Auftraggeber äußert: Das ist in Ordnung! Oder: Alles gut, keine Beanstandungen! Oder: Prima haben Sie das gemacht!

Aber Achtung: Im Streitfall muss eine solche Äußerung vor Gericht auch vom Auftragnehmer bewiesen werden können – etwa durch einen Mitarbeiter, der bei der Äußerung anwesend war (Zeuge!).

Die schon aus Beweisgründen sicherste und auch häufigste Abnahmeform ist die förmliche Abnahme, bei der Auftraggeber und Auftragnehmer in einem gemeinsamen Termin am Ort des Bauvorhabens ein Abnahmeprotokoll erstellen (hierfür gibt es auch diverse Vordrucke). Im Abnahmeprotokoll gibt der Auftraggeber die Erklärung ab, ob er • die Abnahme vorbehaltlos erklärt oder • die Abnahme unter dem Vorbehalt von Mängeln oder einer Vertragsstrafe erklärt oder • die Abnahme verweigert.

Nicht immer kommt es zu einer ausdrücklichen oder förmlichen Abnahme. Dann kann aber oftmals von einer Abnahme etwa durch schlüssiges Verhalten (konkludente Abnahme) ausgegangen werden. Dies ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten gegenüber dem Auftragnehmer zu erkennen gibt, dass er dessen Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkennt. Dies kann beispielsweise durch eine vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung oder durch die rügelose Ingebrauchnahme/Nutzung des Bauwerks erfolgen, allerdings nur dann, wenn sich aus dem Gesamtverhalten des Auftraggebers nichts anderes ergibt. Gerade letzteres ist oftmals ein Streitpunkt.

Letztlich kann die Abnahme auch durch eine gesetzliche Fiktion herbeigeführt werden. Bei einem BGB-Bauvertrag gilt ein Bauwerk auch dann als abgenommen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels (wesentlich oder unwesentlich) verweigert hat (§ 640 Abs. 2 BGB). Ist der Auftraggeber dagegen ein Verbraucher (beispielsweise der klassische „Häuslebauer“), treten die Rechtsfolgen der Abnahme nur dann ein, wenn der Auftrag¬nehmer den Auftraggeber zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen hat.

Die VOB/B (Verdingungsordnung für Bauleistungen) kennt noch weitere Möglichkeiten der fiktiven Abnahme, nämlich die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B) und die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach Beginn der Benutzung (§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Beide Abnahmeformen sind allerdings nur dann möglich, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen (dazu unten mehr).

Wann kann die Abnahme verweigert werden?

Der Auftraggeber kann die Abnahme verweigern, wenn wesentliche Mängel vorliegen. Die Frage, wann ein Mangel wesentlich ist oder nicht, ist einzelfallabhängig; eine verbindliche Definition oder eine „ Faustformel“ gibt es nicht. Kriterien sind z.B. der Umfang der Mängel¬beseitigungsmaßnahmen, die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtbauleistung oder auch das Maß der Beeinträchtigung. Gerade die Frage der „Wesentlichkeit“ ist oftmals hochstreitig und Gegenstand vieler Bauprozesse“

Was tun, wenn die Abnahme vom Auftraggeber verweigert wird?

Wird die Abnahme durch den Auftraggeber insbesondere ohne Angabe von Gründen verweigert, sollte der Auftragnehmer auf eine fiktive Abnahme hinwirken und nach der Regelung des § 640 Abs. 2 BGB handeln, also dem Auftraggeber nach Fertigstellung seiner Werkleistung eine angemessene Frist zur Abnahme setzen und darauf hoffen, dass dieser die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Bei einem VOB-Vertrag sollte der Auftragnehmer die beschriebenen Möglichkeiten des § 12 Abs. 5 VOB/B nutzen. Zumindest sollte er den Auftraggeber in Annahmeverzug mit der Erklärung der Abnahme setzen. Hierzu fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber ohne Fristsetzung auf, die fertiggestellte Leistung abzunehmen und der Auftraggeber nimmt sie innerhalb der Frist von 12 Werktagen nicht ab (§ 12 Abs. 1 VOB/B). Folge hiervon ist, dass jedenfalls ein Teil der Abnahmewirkungen eintritt. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Bauwerks geht auf den Auftraggeber über. Zudem haftet der Auftragnehmer nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Verweigert der Auftraggeber unberechtigt die Abnahme (da beispielsweise nur ein unwesentlicher Mangel vorliegt), treten die Abnahmewirkungen im Übrigen trotzdem ein.

Eine weitere Möglichkeit, auf eine verweigerte Abnahme zu reagieren, besteht seit dem 01.01.2018 in der sog. Zustandsfeststellung des § 650g BGB, der auch für den VOB-Vertrag gilt. Verweigert danach der Auftraggeber unter Angabe von Mängeln die Abnahme, ist er verpflichtet, an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Bauwerkes mitzuwirken. Tut er dies nicht, kann der Auftragnehmer den Zustand auch einseitig feststellen. Ist in der Zustandsfeststellung ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Auftraggeber zu vertreten ist. Diese Zustandsfest¬stellung ersetzt nicht die Abnahme und hat keine Ausschlusswirkung. Sie dient aber dem Auftragnehmer zur Dokumentation des Zustandes des Bauwerks, um späterem Streit vorzubeugen und ist die Grundlage für eine modifizierte Gefahrtragung. Damit können sich die Vertragsparteien Klarheit darüber verschaffen, ob es sich bei den gerügten Mängeln um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt. Außerdem schützt die Feststellung den Auftragnehmer, wenn das Werk vom Auftraggeber bereits vor der Abnahme genutzt wird.

Praxistipp

Auf die Abnahme sollten sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer größte Sorgfalt verwenden. Insbesondere dem Auftragnehmer/Unternehmer ist dringendst zu empfehlen, auf Abnahme ihrer Werkleistung zu drängen und die Abnahme bestmöglich zu dokumentieren, am besten durch ein von beiden Seiten unterschriebenes Abnahmeprotokolls.

Erbringt ein Auftragnehmer für den Bauherrn Leistungen, zu denen er weder wirksam beauftragt noch in anderer Weise verpflichtet war, kann er dafür unter bestimmten Voraussetzungen trotzdem eine Vergütung fordern. Nach den Vorschriften über die sog. Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) kann ein Auftragnehmer Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die von ihm erbrachten Leistungen dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Bauherrn entsprechen. Zwar ist es stets eine Einzelfallentscheidung, ob ohne Auftrag erbrachten Leistungen im Interesse des Bauherrn sind. Das OLG Karlsruhe bejahte diese Voraussetzungen jedenfalls dann, wenn die Geschäftsbesorgung (also die Leistung des Auftragnehmers) für den Bauherrn nützlich – im Ergebnis somit sachlich vorteilhaft – ist. In diesem Fall steht dem Auftraggeber, wenn die ohne Auftrag erbrachten Leistungen zu seinem Gewerbe gehören, ein Anspruch auf Zahlung der üblichen Vergütung zu.

Der vom OLG Karlsruhe entschiedene Fall:

Im Zuge einer Baumaßnahme stellte sich heraus, dass wiederzuverwendendes Aushubmaterial nur außerhalb des Baugrundstücks zwischengelagert werden konnte, weil auf der Baustelle selbst kein Platz war. Der Bauunternehmer entschied ohne Abstimmung mit dem Bauherrn, das Aushubmaterial abseits zu lagern. Den hierfür angefallenen Aufwand stellte er dem Bauherren Rechnung – mit Erfolg!

Entscheidend war aber, dass der Auftragnehmer nachweisen konnte, dass keine andere (kostengünstigere) Lagermöglichkeit vorhanden war.

Praxistipp:

Trotz dieser aus Auftragnehmersicht günstigen Entscheidung ist bezüglich Ansprüchen aus der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) äußerste Zurückhaltung geboten, wenn es um die Erbringung auftragslose Leistungen geht. Das Risiko, dass die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorliegen und der Auftragnehmer deshalb keine Vergütung erlangt, ist sehr hoch!

Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist sozusagen der „letzte Strohalm, an den man sich klammern kann“.

Die Parteien dieses Rechtstreits bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft mit acht Wohnungen. Die Klägerin ist Eigentümerin einer dieser Wohnung, die Beklagten sind die übrigen Wohnungseigentümer. In der Teilungserklärung ist eine Regelung enthalten, wonach den Wohnungseigentümern eine kurzzeitige Vermietung ihrer Wohnungen, zum Beispiel an Feriengäste, gestattet ist. Die sogenannte Öffnungsklausel sieht vor, dass mit einer Mehrheit von 75 % aller Miteigentumsanteile die Teilungserklärung geändert werden kann. In einer Eigentümerversammlung wurde mit einer solchen Mehrheit beschlossen die Teilungserklärung dahingehend zu ändern, dass die Überlassung einer Wohnung an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste oder andere Mieter mit Unterkunftsbedürfnissen von kurzer Dauer sowie eine Nutzung als Werkswohnung nicht mehr zulässig ist.

Auf die unter Wahrung der Fristen des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG eingereichte Anfechtungsklage hin hat das Amtsgericht Papenburg die Nichtigkeit des Beschlusses festgestellt. Nachdem die Berufung beim Landgericht Aurich erfolglos geblieben ist, wollten die übrigen Wohnungseigentümer mit der Revision weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Mit Urteil vom 12.04.2019 – V ZR 112/18 – hat der BGH entschieden, dass die Revision erfolglos ist. Der Beschluss sei rechtswidrig, weil die Zustimmung der Klägerin fehlte.

Nach der bislang geltenden Gemeinschaftsordnung war die kurzzeitige Vermietung zulässig. Der BGH hat bereits im Jahr 2010 entschieden, dass die zulässige Wohnnutzung auch die Vermietung an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste umfasst. Die allgemeine Öffnungsklausel erlaubt es den Wohnungseigentümern zwar, solche Vereinbarungen mit qualifizierter Mehrheit zu ändern, zum Schutz der Minderheit sind hierbei jedoch fundamentale inhaltliche Schranken zu beachten.

Solche Eingriffe bedürfen zwingend der Zustimmung des Eigentümers, der durch die Änderung der Teilungserklärung betroffen ist. Dies ergibt sich aus einer verfassungskonformen Auslegung der allgemeinen Öffnungsklausel, wonach auch Sondereigentum als echtes Eigentum im Sinne von § 903 BGB und Art. 14 GG anzusehen ist. Jegliche Vermietungsverbote – auch für kurzzeitige Vermietungen - greifen in die Eigentumsrechte ein und schränken einen Eigentümer in der Nutzung seines Wohnungseigentums in unzulässiger Weise ein.

Kläger dieses Rechtsstreits war das zum Alleinerben eines im Juni 2006 verstorbenen Wohnungseigentümers gewordene Land (§ 1936 BGB), die Beklagte ist eine WEG. Der Kläger zog die Mieten des seinerzeitigen Mieters der Wohnung bis Januar 2007 ein und zahlte auch an die Beklagte das Wohngeld für Januar bis März 2007. Die Wohnung stand sodann ab Februar 2007 leer.

Auf Antrag des Klägers eröffnete das Insolvenzgericht im Juli 2009 das Insolvenzverfahren über den Nachlass des Erblassers. Im August 2009 wurde die Eigentumswohnung durch den eingesetzten Insolvenzverwalter aus der Insolvenzmasse freigegeben. Das Insolvenzverfahren wurde im Mai 2010 aufgehoben. Im April 2011 wurde die Wohnung auf Antrag der Beklagten zwangsversteigert.

In der Zwischenzeit erwirkte die Beklagte gegen den Kläger drei Anerkenntnisurteile betreffend das Wohngeld für den Zeitraum ab September 2009. Aus diesen Urteilen, in denen dem Kläger jeweils die beschränkte Erbenhaftung vorbehalten wurde, wurde durch die Beklagte die Zwangsvollstreckung betrieben. Gestützt auf die Dürftigkeitseinrede gemäß § 1190 Abs. 1 BGB möchte der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage erreichen, dass die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des nicht zum Nachlass gehörenden Vermögens für unzulässig erklärt wird.

In den Entscheidungsgründen führt der BGH aus, dass es sich bei den titulierten Wohngeldschulden nicht um Eigenverbindlichkeiten des Klägers, sondern um Nachlassverbindlichkeiten handelt, die den Kläger grundsätzlich zur Erhebung der Dürftigkeitseinrede gemäß § 1990 Abs. 1 BGB berechtigen.

Nach Rechtsprechung des Senats haften andere Erben als der Fiskus für die nach dem Erbfall fällig werdenden Wohngeldschulden spätestens dann auch mit ihrem eigenen Vermögen, wenn die Ausschlagungsfrist abgelaufen ist oder die Erbschaft angenommen wurde.

Dies lässt sich jedoch auf die Haftung des zum gesetzlichen Alleinerben berufenen Fiskus nicht übertragen, weil ihm gemäß § 1942 Abs. 2 BGB das Recht versagt ist, die Erbschaft auszuschlagen. Lediglich wenn der Fiskus seine Rolle als Nachlassabwickler verlässt und die Wohnung zu eigenen Zwecken nutzen will, ist es gerechtfertigt, die Wohngeldschulden als Eigenverbindlichkeiten zu qualifizieren, bei denen eine Haftungsbeschränkung ausgeschlossen ist.

Aus der Praxis: Architekten neigen dazu, ihre vertraglichen Angelegenheiten unmittelbar auf der Baustelle (oder auch beim privaten Bauherrn zuhause) zu besprechen und die Ergebnisse direkt vor Ort zu vereinbaren; schriftliche Regelungen finden sich häufig nicht. In diesem Zusammenhang erstaunt den Baurechtsanwalt immer wieder, wie häufig Architekten und Ingenieure immer noch keine schriftlichen Verträge mit Ihren Auftraggebern abschließen.

Dieses Phänomen war bereits in der Vergangenheit oftmals Anlass für Streit, weil sich der Bauherr mit seinem Architekten überworfen hat und Zahlungspflichten umgehen möchte. In diesem Zusammenhang kennt nahezu jeder Architekt insbesondere den sogenannten Akquisitionseinwand.

Solche Auseinandersetzungen können sich für einen Architekten/Ingenieure dann häufen, wenn er Verträge und Vereinbarungen mit seinem Auftraggeber nicht mit der erforderlichen Sorgfalt abschließt. Bereits seit Juni 2016 regelt das BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) den Verbraucherschutz am Bau neu:

Gemäß § 312d BGB steht dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Verträgen grundsätzlich ein Widerrufsrecht nach Maßgabe des § 355 BGB zu. Was außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge sind, regelt § 312b BGB. Danach kann ein Verbraucher einen Planervertrag innerhalb von 14 Tagen widerrufen, wenn dieser außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers (hier: Architekturbüro) abgeschlossen wurde. Für den Planer bedeutet dies, dass er, will er seine Verträge weiterhin vor Ort oder beim Bauherrn abschließen, schriftliche Widerrufsbelehrung vorbereiten und dem Bauherrn übergeben muss. Für eine solche Widerrufsbelehrung hat der Gesetzgeber Muster vorgegeben. Die Frist zur Erklärung des Widerrufs beginnt erst mit Zugang der Widerrufsbelehrung beim Verbraucher (Bauherr). Erfolgt keine Widerrufsbelehrung durch den Planer, erlischt das Widerrufsrecht des Verbrauchers (Bauherr) erst 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 356 Abs. 3 Satz 2 BGB)!!!!

Praxistipp: Allen Planern (Architekten, Ingenieure) von Bauleistungen ist nur dringend zu empfehlen, alle vertraglichen Regelungen schriftlich zu fixieren und zudem mit der den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Widerrufsbelehrung zu versehen.

Achtung: Der Zugang der Widerrufsbelehrung beim Vertragspartner (Bauherrn) muss nachweisbar seien. Sinnvoll ist, dass sich der Planer den Erhalt der Widerrufsbelehrung schriftlich bestätigen lässt.

Insbesondere beim Abschluss von Planerverträgen bezogen auf größere Bauvorhaben mit einer komplexeren Aufgabenstellung empfiehlt sich regelmäßig die Hinzuziehung eines Fachanwalts.

Die Parteien des Rechtsstreits sind eine WEG in Nordrhein-Westfalen. Hinsichtlich der gemäß § 49 Abs. 7 BauO NRW bestehenden Pflicht zur Nachrüstung von Rauchwarnmeldern in vorhandenen Wohnungen beschlossen die Wohnungseigentümer im Jahre 2015, dass sämtliche Wohnungen durch eine Fachfirma mit Rauchwarnmeldern ausgestattet sowie die Wartung und Kontrolle durch diese durchgeführt werden soll.

Die Anschaffungskosten sollten durch die Instandhaltungsrücklage finanziert und die laufenden Kosten für Wartung und Kontrolle über die Jahresabrechnung nach Miteigentumsanteilen umgelegt werden. Die Kläger hatten ihre Wohnung jedoch bereits mit eigenen Rauchwarnmeldern ausgestattet und wollten von der getroffenen Regelung ausgenommen werden.

Die Kläger erhoben eine Anfechtungsklage, welche in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist. Die Kläger haben mit der vom Landgericht zugelassenen Revision erreichen wollen, dass der angefochtene Beschluss für ungültig erklärt wird. Der BGH hat die Revision mit folgender Begründung zurückgewiesen:

Nach § 49 Abs. 7 Satz 4 BauO NRW hat zwar der unmittelbare Besitzer und nicht der Eigentümer eine Betriebsbereitschaft sicherzustellen. Diese Betriebsbereitschaft hindert die WEG jedoch nicht daran, im Beschlusswege eine einheitliche Wartung und Kontrolle der neu eingebauten Rauchwarnmelder durch eine Fachfirma zu beschließen. Solch ein Beschluss entspricht auch ordnungsgemäßer Verwaltung.

Durch die Beauftragung einer Fachfirma mit der Wartung und Kontrolle von Rauchwarnmeldern für das gesamte Gebäude wird ein hohes Maß an Sicherheit gewährleistet sowie das versicherungsrechtliche Risiko gesenkt. Die WEG kann somit sicherstellen, dass alle Rauchwarnmelder der DIN-Norm entsprechen und durch qualifiziertes Fachpersonal installiert und gewartet werden. Weiterhin führen individuelle Lösungen für einzelne Eigentümer gerade bei größeren Wohnungseigentümergemeinschaften schnell zu einer Unübersichtlichkeit und erhöhtem Mehraufwand.

Entscheidung:

Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 16.04.2010- 4 U 146/08) hat dem Auftragnehmer die geltend gemachten Ansprüche zuerkannt mit der Begründung, dass die zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht im ursprünglichen Leistungsumfang, d. h. in dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis enthalten waren, dementsprechend gesondert zu vergüten sind. Von der Pauschale erfasst sind nur die vom Leistungsumfang umfassten Leistungen, d. h. die Position, die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergeben. Zusätzliche Ansprüche stehen dem Auftragnehmer unter Berücksichtigung der § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B in Verbindung mit § 2 Abs. 5, 6 und 8 VOB/B zu.

Fazit:

Sowohl für Auftraggeber als auch Auftragnehmer ist es wichtig zu wissen, dass bei einem Detail-Pauschalvertrag der Auftragnehmer nicht das Risiko übernimmt, auch zusätzliche oder geänderte Leistungen ohne Vergütung zu erbringen. Grundsätzlich umfasst die Pauschale nur die vom Bau-Soll umfassten Leistungen, die sich aus dem Vertrag und den entsprechenden Vertragsunterlagen (insbesondere: Leistungsverzeichnis) ergeben. Ob zusätzliche oder geänderte Leistungen vorliegen, die nicht vom Bau-Soll erfasst und daher gesondert zu vergüten sind, richtet sich nach den im jeweiligen Bauvertrag getroffenen Vereinbarungen, insbesondere nach dem Leistungsverzeichnis und den Plänen.

Praxishinweis:

Diese (relativ alte) Entscheidung des OLG Karlsruhe, deren Inhalt auch heute noch gilt, zeigt, dass sowohl Auftraggeber als Auftragnehmer gut beraten sind, das vertraglich geschuldete Bau–Soll sowohl beim Einheitspreisvertrag als auch insbesondere bei einem Pauschalpreisvertrag möglichst genau zu bestimmen und den Leistungsumfang konkret in einem Leistungsverzeichnis niederzulegen.

(siehe hierzu auch unsere News vom 04.11.2016 – Bauen Wohnen Immobilien)

Klar sollte sein, welche Rechte und Pflichten mit dem Kauf einer Eigentumswohnung verbunden sind. Zwar sind Erwerber alleinige Eigentümer der Wohnung, aber genauso Miteigentümer eines zumeist mehrgeschossigen Gebäudes. Denn die Eigentumswohnung ist Sondereigentum, und der zu ihr gehörige Anteil am Gemeinschaftseigentum ist Miteigentum. Als Mitglied der Eigentümergemeinschaft ergibt sich demzufolge die Verpflichtung, für all das Mitverantwortung zu tragen, was für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlich ist - auch wenn es allen Miteigentümern anteilig gehört. Im Gemeinschaftseigentum stehen etwa Außenwände, Dach, Fundament, Treppenhaus, alle tragenden Wände und die konstruktiven Teile des Balkons.

Worauf es ankommt:

Je größer das Objekt, desto größer in der Regel auch die Zahl der Eigentümer. Erwerber einer Bestandswohnung werden neues Mitglied einer oft seit Jahren bestehenden Gemeinschaft. Sie müssen sich darauf einstellen, wie diese Eigentümergemeinschaft funktioniert, wie sie im Interesse des gemeinschaftlichen Eigentums handelt und welche Probleme sich in der Vergangenheit möglicherweise aufgestaut haben. All das ist oft schwer überschaubar.

Wichtig: Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung einsehen

Die rechtlichen Verhältnisse der Miteigentümer regelt die Teilungserklärung zusammen mit der Gemeinschaftsordnung. Sie bestimmt, was zum Sondereigentum und was zum Gemeinschaftseigentum gehört und wie Stimmrechte in der Eigentümerversammlung verteilt sind. Auch Sondernutzungsrechte sind festgehalten. Das betrifft Bereiche des Gemeinschaftseigentums, beispielsweise des Kellers, die einzelnen Miteigentümern zur alleinigen Nutzung überlassen werden.

Vor allem finden sich in der Teilungserklärung Regelungen zur Kostenverteilung und zur Nutzung von Einheiten im Sondereigentum. So kann etwa eine Physiotherapiepraxis im Erdgeschoss erlaubt sein. Was aber lässt die Teilungserklärung zu, wenn die ruhige Praxis aufgegeben wird? Kann dort dann auch ein Hard-Rock-Café einziehen? All das lässt sich dem Dokument entnehmen.

Unabdingbar: Protokolle der Eigentümerversammlung studieren

Der Verwalter ist verpflichtet, eine Beschlusssammlung der Eigentümerversammlungen zu führen. Diesen Protokollen lassen sich rechtliche oder bauliche Probleme entnehmen. Oft ist erkennbar, ob es in der Eigentümergemeinschaft „Lager“ oder „Querulanten“ gibt, die immer gegen alles stimmen. Auch über Rechtsstreitigkeiten kann man sich aus den Protokollen informieren.

Die Eigentümerversammlung beschließt über Wohngeld und den Wirtschaftsplan. Hier ist zu prüfen, ob es zu Wohngeldnachforderungen kam und ob eine ausreichende Instandhaltungsrücklage existiert. Ist die Rücklage niedrig, müssen Renovierungen über Sonderumlagen finanziert werden - oder sie unterbleiben und der Wert der Immobilie mindert sich.

Entscheidend: baulichen Zustand prüfen

Obwohl bauliche Probleme niemals auszuschließen sind, sollte vor dem Kauf der bauliche Zustand überprüft werden. Wichtig ist, sich über Bausubstanz, den Zustand der Heizung, der Elektro- und der Sanitärinstallationen einen Überblick zu verschaffen. Es empfiehlt sich ggfls., einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Dieser kann auch den vom Verkäufer vorzulegenden Energieausweis sowie die bestehende Wärmedämmung und den Energieverbrauch bewerten.

Praxistipp:

Das Umfeld der Bestandsimmobilie sollte gründlich recherchiert werden. Wie laut ist es? Sind im grünen Umfeld in Kürze Bauarbeiten geplant? Wie ist die Infrastruktur (Läden für den täglichen Bedarf, Kindergarten, Schulen)?

Steht nach gründlicher Recherche die Kaufentscheidung fest, sollte der Kaufvertrag rechtlich überprüft werden, beispielsweise durch einen Rechtsanwalt (Fachanwalt für Bau-u. Architektenrecht). Erwerber haben Anrecht darauf, dass ihnen der Vertragsentwurf mindestens vierzehn Tage vor dem Beurkundungstermin direkt vom Notar übermittelt wird. Fast immer verlangt der Verkäufer in derartigen Verträgen den Ausschluss der Gewährleistung. Vorsicht! Damit trägt der Käufer allein das Risiko, wenn sich später Mängel zeigen. Anderes gilt nur, wenn der Verkäufer Mängel arglistig verschwiegen hat. Das allerdings ist in den seltensten Fällen zu beweisen. Geregelt werden muss im Kaufvertrag auch der Besitzübergang. Erwerber müssen dabei wissen, dass sie auch für Wohngeldrückstände des Verkäufers haften.

Nach Eintragung der Baulast veräußerte der teilende Eigentümer das Nachbargrundstück. Die neue Eigentümerin des Nachbargrundstücks weigerte sich allerdings, die 25 Stellplätze den jeweiligen Eigentümern bzw. der WEG kostenfrei zur Verfügung zu stellen und erhob für jeden Stellplatz eine Miete. Da im Kaufvertrag die unentgeltliche Nutzung nicht regelte, ist die neue Eigentümerin nicht verpflichtet, aufgrund der eingetragenen Baulast, unentgeltlich zu dulden.

Hierauf beschloss die Eigentümergemeinschaft im Rahmen einer Eigentümerversammlung mehrheitlich, das Nachbargrundstück zu einem maximalen Preis von 75.000 € zu erwerben. Die Kosten sollten folgendermaßen getragen werden: 85 % sollten die 25 Stellplatznutzer zahlen und die verbleibenden 15 % alle 31 Wohnungseigentümer, um eine nutzungsspezifische Aufteilung zu gewährleisten.

BGH entscheidet über Rechtmäßigkeit von Grundstückserwerb durch WEG

Im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung ist die WEG verpflichtet gemäß der seinerzeit erteilten Baugenehmigung ausreichend Stellplätze vorzuhalten. Der BGH sah die Beschlussfassung bzgl. des Erwerbs des Nachbargrundstücks, als auch die hierfür getroffene Kostenverteilung als ordnungsgemäß an.

Ein Fall ordnungsgemäßer Verwaltung ist jedenfalls dann gegeben, wenn das Grundstück bereits der Wohnungseigentumsgemeinschaft diente und dies mit dem Kauf aufrechterhalten werden soll. In einem solchen Fall können die Miteigentümer auch eine andere Kostenbelastung der einzelnen Eigentümer beschließen, da es sich bei dem Erwerb eines Grundstücks um einen besonderen Verwaltungsaufwand handelt.

Anders verhielte es sich, wenn ein Nachbargrundstück von der WEG erworben werden soll, um zu verhindern, dass auf diesem Grundstück gebaut wird. Dann dient diese Anschaffung nicht unmittelbar der Wohnungseigentumsanlage.

Nach unserer Erfahrung in den vergangenen 18 Monate hat sich gezeigt, dass durch diese Reform eine deutliche Stärkung des Mittelstandes erfolgt ist.

Gewerbliche Immobiliengesellschaft oder privater Vermieter – wer ist betroffen?

Entscheidend ist die Form der Vertragsschließung

Daher sollte stets darauf geachtet, den Vertragsschluss in den eigenen Geschäftsräumlichkeiten zu schließen. Normalerweise hat der Mieter jedoch die Mietwohnung bereits besichtigt, sodass die Notwendigkeit, den Vertrag in Geschäftsräumen zu schließen, entfällt (§ 312 IV 2 BGB).

Ab wann besteht kein Widerrufsrecht bei einer Mieterhöhung?

Entscheidung des Landgerichts Berlin

Worauf kommt es in der Praxis an?

Der Kläger, der im fünften Obergeschoss wohnt, aber auch eine kleinere Wohnung im Erdgeschoss vermietet, begründete die Notwendigkeit des Aufzuges damit, dass er eine Gehbehinderung habe und sich zudem mit seiner Ehefrau gelegentlich um seine 100% schwerbehinderte Enkeltochter kümmere.

Amtsgericht entscheidet gegen Duldungserfordernis eines Aufzuges

Landgericht stimmt zu – zu früh gefreut?

Unverhofft kommt oft: BGH entscheidet höchstrichterlich auch gegen Aufzug

Der BGH entschied, dass die Anbringung eines Treppenlifts oder einer Rollstuhlrampe verhältnismäßig sind, doch die Installation eines Personenaufzuges, der mitunter den gemeinschaftlichen Treppenhausraum verengt und einen elementaren Eingriff in die Gebäudekonstruktion darstellt, unter einer Interessenabwägung aller Wohnungseigentümer unverhältnismäßig und nicht zu dulden ist. Letztlich würde durch die Nutzungsbeschränkung auch ein Sondernutzungsrecht für den Aufzug, sogleich aber auch für das Gemeinschaftseigentum erwachsen, sodass der Einbau einer Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf. Der BGH begründete seine Entscheidung im Wege der praktischen Konkordanz damit, dass für alle Miteigentümer ein erheblicher Nachteil entsteht und der Kläger bereits durch den Kauf einer Eigentumswohnung im fünften Obergeschoss ein nicht unerhebliches Risiko eingegangen ist.

Das Problem: Berater müssen unabhängig sein!

Darauf kommt es an: Fachkompetenz sichert Beratungsqualität.

Darauf sollten Sie achten: Interessenkollisionen vermeiden

Fehler vermeiden: Beratungsbedarf und Leistungsumfang genau vereinbaren

Wichtig: Gute Berater sind ihr Geld wert

Praxistipp:

Keine vertragsgerechte Bauleistung

Worauf es ankommt:

Darauf ist zu achten: Abnahme entscheidet

Achtung: Gefahrübergang beginnt mit Abnahme

Fehler vermeiden: Gewährleistungsmängel nachbessern lassen

Wichtig: Ansprüche geltend machen

Nicht vergessen: Gewährleistungsbürgschaft vereinbaren

Praxistipp:

Viele Baustellen mit Bauablaufstörungen

Worauf es ankommt:

Achtung: Planungsänderungen bringen Mehrkosten

Wichtig: Schnelles Handeln bei Baumängeln

Darauf ist zu achten: Schlussabnahme gut vorbereiten

Fehler vermeiden: Bauverträge nicht vorschnell kündigen

Praxistipp:

Gefahrenpotenzial in Unklarheiten und im Weglassen

Worauf es ankommt:

Wichtig: Qualität und Leistungsumfang detailliert vereinbaren

Fehler vermeiden: Vertragspreis und Bauzeit eindeutig festlegen

Darauf ist zu achten: Zahlungsplan und Sicherheitsleistungen regeln

Praxistipp:

Sachverhalt

Das Landgericht hat eine Haftung des Architekten bejaht; die hiergegen vom Architekten eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg.

Das OLG hat die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt und im Wesentlichen eine Pflichtverletzung des Architekten im Rahmen seiner Rechnungsprüfung bejaht. Es gehöre regelmäßig zu einer ordnungsgemäßen Rechnungsprüfung, dass der Architekt im Rahmen der Leistungsphase 8 auch Zahlungsempfehlungen an den Bauherrn abgibt, auf welche sich dieser grundsätzlich verlassen darf. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Auftraggeber den Fehler ohne weiteres hätte erkennen können. Eine Pflicht des Auftraggebers dahingehend, dass er seine geleisteten Zahlungen selbst überprüfen muss, besteht nach Auffassung des OLG Frankfurt nicht. Dies gelte vor allem dann, wenn der Architekt seine Zahlungempfehlung ohne jede Einschränkung eines Vorbehalts eigener Prüfung des Auftraggebers abgibt. Ein Mitverschulden des Auftraggebers scheide aus.

Dementsprechend haftet der rechnungsprüfende Architekten für eine fehlerhafte Zahlungsempfehlung, die im Ergebnis zu einer Überzahlung des Bauunternehmers führt.

Praxishinweis

Für den Architekten empfiehlt sich daher, jede Zahlungsfreigabe/Auszahlungsempfehlung mit dem Vorbehalt zu versehen, dass der Auftraggeber vor Zahlung selbst noch einmal insbesondere geleistete Abschlagszahlungen und Vorauszahlungen überprüft.

Fehlende Transparenz durch unkonkrete Angaben

Exakte Beschreibungen mindern Vertragsrisiko

Über eine Bau- und Leistungsbeschreibung verhandeln

Fallstricke in Bau- und Leistungsbeschreibungen aufdecken

Praxistipp:

Da Sie die Undichtigkeit zwischenzeitlich provisorisch selbst gerichtet haben, gerät das Ganze bald in Vergessenheit.

Mehr als fünf Jahre nach Fertigstellung versagt die von Ihnen provisorisch angebrachte Abdichtung und Ihr gesamtes Bad steht unter Wasser. Sie möchten nun den Unternehmer auf Beseitigung des Mangels in Anspruch, schließlich haben Sie den Mangel mehrfach per Mail angezeigt und zur Beseitigung aufgefordert. Dieser verteidigt sich einzig mit der Einrede der Verjährung. Zu Recht?

In einem ähnlich gelagerten Fall hat das OLG Jena (Az.: 1 U 201/15) entschieden, dass eine Mängelanzeige per E-Mail nicht ausreicht, um eine Hemmung der Verjährung der Gewährleistungsansprüche zu erreichen.

Sofern die VOB/B Bestandteil eines Vertrages geworden ist, gilt zwar gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B bei schriftlicher Mängelanzeige, dass die Verjährungsfrist gerechnet ab Zugang dieses Schreibens neu beginnt.

Im vorliegenden Fall ist die Mängelrüge allerdings nur per E-Mail erfolgt. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung genügt dies nicht dem Schriftformerfordernis, so dass Ihre Gewährleistungsansprüche verjährt sind.

Ein Neubeginn der Gewährleistungsansprüche bezüglich des gerügten Mangels greift auch nur dann, wenn die VOB/B Vertragsbestandteil geworden ist. Anderenfalls müssen Sie Ihre Gewährleistungsansprüche im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens aktiv geltend machen, um eine Hemmung der Verjährung zu erreichen.

1. sehen die Kündigungsvorschriften im Mietrecht keine zeitliche Beschränkung für eine fristlose Kündigung vor. Sie darf auf alle Mietrückstände gestützt werden, die nicht verjährt sind.
2. muss berücksichtigt werden, dass der Vermieter sogar auf die Belange seiner Mieterin Rücksicht genommen hat, indem er ihr vor der Kündigung mit einer Mahnung die Möglichkeit gab, die Rückstände auszugleichen.
3. sehen auch die spezialgesetzlichen Mietvorschriften im Hinblick auf die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung kein schutzwürdiges Vertrauen des Mieters. Denn eine fristlose Kündigung wird laut ihnen erst dann unwirksam, wenn der Mieter innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nach Kündigung den gesamten Zahlungsrückstand ausgleicht.

Der Begriff „schlüsselfertig“ ist nicht klar definiert

Üblicherweise wird dem Angebot zur „schlüsselfertigen“ Errichtung eines Bauwerkes eine Bau- und Leistungsbeschreibung beigefügt und diese vertraglich vereinbart. Diese Vereinbarung und was in ihr konkret festgelegt ist, umreißt den Begriff „schlüsselfertig“. Mit der Einbeziehung der Bau- und Leistungsbeschreibung in den Bauvertrag gilt, was im Einzelnen vereinbart wurde, was vom Bauunternehmer zu dem vereinbarten Preis geschuldet ist. Bauherren sind dann regelmäßig frustriert, wenn sich aus einer ungenauen Bau- und Leistungsbeschreibung trotz versprochener „Schlüsselfertigkeit“ im Endeffekt unvorhergesehene Mehrkosten ergeben.

Worauf es ankommt:

Es kommt auf die Auslegung des Begriffs „schlüsselfertig“ an. Gerichtsurteile meinen nahezu übereinstimmend, dass zur Definition jeweils der gesamte Vertragsinhalt heranzuziehen ist. Der BGH (Bundesgerichtshof) hat schon im Jahre 2008 klar zum Ausdruck gebracht, dass beim Angebot „schlüsselfertig“ nicht automatisch zu Lasten des Unternehmers von einer grundsätzlich pauschalierten Leistung ausgegangen werden kann. Keinesfalls, so der BGH, erschließt sich der Inhalt einer Leistungsverpflichtung aus einem phrasenhaften Begriff wie „schlüsselfertig“ oder „komplett“, sondern immer aus dem Vertragsinhalt – und damit aus der Bau- und Leistungsbeschreibung.

Fehler vermeiden:

Bau- und Leistungsbeschreibungen gründlich prüfen Private Bauherren müssen die Bau- und Leistungsbeschreibung, das „Herzstück“ des Vertrages, gründlich prüfen. Wichtig ist, dass alle Leistungen, Baustoffe und Materialien sowie der Qualitätsstandard vollständig beschrieben sind. Alles, was zu allgemein formuliert ist (z.B. „Markenfabrikat“) , und alles, was in der Bau- und Leistungsbeschreibung fehlt, muss hinterfragt werden. Erst dann kann der Bauherr beurteilen, ob der zu zahlende Preis für die vereinbarte Leistung angemessen ist.

Wichtig: Mit professioneller Hilfe verhandeln

Der Bauunternehmer schuldet nur das, was in Bau- und Leistungsbeschreibungen enthalten ist. Deshalb sollte ggfls. vor Unterzeichnung des Bauvertrages ein unabhängiger Experte hinzugezogen werden, der die angebotene Baubeschreibung analysiert und für den Bauherrn verständlich erläutert. Bauherren sollten ihre Erwartungen an Vertragsgegenstand und Festpreis definieren. Danach sollte die Bau- und Leistungsbeschreibung gemeinsam mit Unternehmer und beauftragtem Experten verhandelt und konkretisiert werden.

Achtung:

Erst unterschreiben, wenn alles vollständig ist Bauherren sollten einen Vertrag erst unterschreiben, wenn das, was in der Baubeschreibung enthalten ist, verstanden wurde und aus ihrer Sicht vollständig ist. Denn: Der Unternehmer schuldet nur Leistungen, die in der Bau- und Leistungs-beschreibung konkret beschrieben wurden. Nicht darin enthaltene Leistungsbilder sind nicht geschuldet, auch wenn der Begriff „schlüsselfertig“ in den Angebotsunterlagen enthalten war.

Praxistipp: Die Konsequenz aus der Rechtsprechung ist, dass Unklarheiten und Unvollständigkeiten der Baubeschreibung Bauherren belasten und zu Mehrkosten führen, die in der Regel nicht kalkuliert sind. Deshalb muss die Bau- und Leistungsbeschreibung alle notwendigen und gewünschten Leistungen enthalten. Auf den Begriff „schlüsselfertig“ dürfen sich Bauherren nicht verlassen.

Nach Erwerb der Immobilie stellte der Käufer fest, dass in der Wohnungseigentümergemeinschaft diskutiert wurde, den Rückbau des zur Wohnnutzung ausgebauten Dachraumes zu verlangen. Dies bedeutet, dass ca. die Hälfte des vorhandenen Raumes von dem Erwerber nicht mehr als Wohnraum genutzt werden kann.

Dem Erwerber ist zwar vor Unterzeichnung des Kaufvertrages die Teilungserklärung übergeben worden, aus dieser ergab sich auch, dass der Dachraum lediglich als Bodenraum bezeichnet wurde, so dass gerade keine Wohnnutzung davon umfasst war. Ebenfalls gab es Diskussionen zwischen den Wohnungseigentümern, dass diese den Rückbau in den ursprünglichen Zustand vor der Wohnnutzung verlangen wollten.

Allerdings hatte der Verkäufer eine Baugenehmigung, die ihm gestattete, den Dachraum zu Wohnzwecken umzubauen. Diese Baugenehmigung ist dem Erwerber ebenfalls übergeben worden, so dass dieser davon ausgehen durfte, dass die Wohnnutzung gestattet ist.

Allerdings kann eine solche öffentlich- rechtliche Genehmigung die Vereinbarung der Wohnungseigentümer in der Teilungserklärung nicht außer Kraft setzen. Die übrigen Wohnungseigentümer können demnach jederzeit verlangen, dass dieser Dachraum nicht mehr zu Wohnzwecken genutzt wird.

Das Kammergericht sieht in dem Umstand, dass bereits Gespräche zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern geführt werden, ein Unterlassen der Wohnnutzung zu verlangen, eine aufklärungspflichtige Tatsache.

Klärt der Verkäufer nicht vollständig hierüber auf, macht er sich gegenüber dem Erwerber schadenersatzpflichtig.

Das Problem Der Bauherr sollte der Abnahme der Werkleistung des Unternehmers größter Aufmerksamkeit schenken, da mit der Abnahme erhebliche Rechtsfolgen verbunden sind: Umkehr der Beweislast bezüglich Mängel, Beginn der Gewährleistungsfrist, Fälligkeit restlicher Werklohnansprüche (Kaufpreisrate beim Erwerb vom Bauträger).

Die rechtsgeschäftliche Abnahme der Werkleistung, d.h. deren Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht und mängelfrei ist eine vertragliche Hauptpflicht des Bauherrn (§ 640 Abs. 1 BGB). Verweigert der Bauherr die Abnahme gegenüber dem Unternehmer ohne Grund, kann dieser die Abnahme oder sogar restlichen Werklohn einklagt. Letztendlich entscheidend ist die Abnahmefähigkeit!

Da mit der Abnahmeerklärung das Anerkenntnis des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht verbunden ist, sollte der Bauherr einem Abnahmeverlangen des Unternehmers nur dann nachkommen, wenn das Bauwerk auch tatsächlich im Wesentlichen mängelfrei erstellt ist.

Häufige Fehler Die Abnahme ohne Sachverständigen:

Eine derart wichtige Rechtshandlung wie die Abnahme sollte ein Bauherr/Erwerber nicht ohne einen Sachverständigen durchführen. Nur ein Bauersachverständiger (Ingenieur oder Architekt) verfügt über die fachliche Kompetenz zu entscheiden, ob das Bauwerk tatsächlich entsprechend der vertraglich geschuldeten Leistungsbeschreibung mangelfrei erstellt wurde.

Die stillschweigende Abnahme:

Die Abnahme kann ausdrücklich, insbesondere schriftlich aber auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Ein schlüssiges Verhalten des Bauherrn kann beispielsweise in dessen Einzug in das Haus zu sehen sein, sofern sich aus dem Gesamtverhalten des Bauherrn ergibt, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen mangelfrei anerkennt. Erklärte der Bauherr bei Bezug des Bauwerks keine Vorbehalte oder rügt nicht von ihm festgestellte Mängel, gilt die Abnahme als konkludent erfolgt. Stellt der Bauherr also bei Bezug des Hauses Mängel fest, muss er diese dokumentieren, d.h. schriftlich gegenüber dem Unternehmer festhalten und dadurch zum Ausdruck bringen, dass er das Bauwerk nicht als mangelfrei anerkennt.

Die Zwischen- oder Teilabnahme:

Da mit der Abnahme die Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt, kann vor Teilabnahmen nur gewarnt werden. Häufig versuchen Unternehmer, eine Teilabnahme zu bewirken, was im Ergebnis dazu führt, dass unterschiedliche Gewährleistungsfristen laufen, bzw. Gewährleistungsfristen unterschiedlich ablaufen. Es sollte nur eine Gesamtabnahme nach Fertigstellung erfolgen mit der Folge, dass eine einheitliche Gewährleistungsfrist zu laufern beginnt!

Die unvorbereitete Abnahme:

Angesichts der erheblichen Bedeutung der Abnahme und der mit dieser verbundenen rechtlichen Folgen ist jeder Bauherr gut beraten, wenn er sich auf die Abnahme sorgfältig vorbereitet. Vor dem eigentlichen Abnahmetermin mit dem Unternehmer sollte der Bauherr mit einem Sachverständigen eine Begehung des Bauwerkes durchführen, um bereits zu diesem Zeitpunkt vorhandene Mängel zu dokumentieren. Es empfiehlt sich ggf. auch eine baubegleitende Qualitätskontrolle durch einen unabhängigen Berater, was sogar teilweise von Bauunternehmen und Bauträgern im Vertrag ausdrücklich mit angeboten wird. Ziel der Vorbegehung und der Vorbesprechung mit einem Sachverständigen sollte ein detailliertes Mängelprotokoll sein, dass dann im Einzelnen bei der Abnahmeverhandlung mit dem Unternehmer „abgearbeitet“ wird, zudem dazu dient, dass bei der Abnahme nichts vergessen wird.

Die fehlenden Dokumentation:

Es versteht sich eigentlich von selbst, dass bei der Abnahme mit dem Unternehmer festgestellte Mängel und auch noch nicht erbrachte Werkleistungen schriftlich festgehalten werden. Hierzu dient das Abnahmeprotokoll, das meistens vom Bauunternehmer bereitgestellt und vorgelegt wird. Das Abnahmeprotokoll muss zwingend das Datum der Abnahme und die Teilnehmer enthalten; ferner müssen sämtliche festgestellten Mängel aufgelistet werden, ggf. unter Angabe eines Datums, bis wann die Mängel beseitigt werden. Aufzunehmen ist zudem, dass sämtliche Ansprüche bezogen auf Mängel vorbehalten bleiben, dass auch die Geltendmachung einer vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe ebenfalls vorbehalten bleibt. Letztlich ist das Abnahmeprotokoll von allen Beteiligten zu unterschreiben.

Dem Abnahmeprotokoll kommt auch große Bedeutung für den Fall zu, dass es zwischen den Parteien eines Bauvertrages später etwa wegen Mängeln zu einem Streit kommt.

Praxistipp: Die Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls ist eine Rechtshandlung mit erheblichen Folgen. Aus diesem Grunde müssen Ansprüche (z.B. Mängelansprüche) grundsätzlich schriftlich erklärt/vorbehalten werden, da ansonsten mit der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls diese verwehrt sind, insbesondere wenn Abnahme trotz bekannter Mängel erfolgt. Dementsprechend sind Vorbehalte betreffend die Geltendmachung von Mängeln im Abnahmeprotokoll aufzunehmen. Wird in Kenntnis eines Mangels ohne Vorbehalt die Abnahme erklärt, verliert der Bauherr seine Gewährleistungsansprüche (§ 640 Abs. 2 BGB). Da die Abnahme der Werkleistung auch zur Umkehr der Beweislast führt, sollte bei der Abnahme erreicht werden, dass der Unternehmer die im Protokoll festgehaltenen Mängel anerkennt. Dies muss ausdrücklich schriftlich vermerkt werden.

Hinsichtlich der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel stehen dem Bauherrn Ansprüche auf Beseitigung zu. Gerät der Unternehmer mit der Mangelbeseitigung in Verzug, können die Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigt werden, sofern der Bauherr zuvor dem Bauunternehmer eine angemessene Frist für die Mangelbeseitigung gesetzt hat. Ersatzvornahme heißt, dass der Bauherr die erforderlichen Arbeiten zur Mangelbeseitigung durch ein anderes Unternehmen erledigen lassen kann, insoweit anfallenden Kosten dem Unternehmer in Rechnung stellen oder den für die Mangelbeseitigung anfallenden Betrag von einer etwaigen restlichen Werklohnforderung in Abzug zu bringen kann.

Der Mietvertrag wurde bereits im Jahr 1980 geschlossen und enthielt die Klausel, dass der Vermieter

„spätestens am 30. Juni eines jeden Jahres […] über die vorangegangene Heizperiode abzurechnen (ist)“.

Da laut dem Mietvertrag die Heizperiode Ende April endete, hatte der Vermieter lediglich zwei Monate für die Erstellung der Heizkostenabrechnung Zeit.

Im vorliegenden Fall hat der Vermieter die Heizkostenabrechnung nicht rechtzeitig erstellt und der Mieter verweigerte die Nachzahlung.

In diesem Fall ging es also darum, ob die Regelung im Mietvertrag eine Ausschlussfrist für die Abrechnung bestimmt. Dies hat der BGH nun verneint. Eine Ausschlussfrist wie sie § 556 Abs. 3 BGB vorsieht, ist im Wortlaut der zwischen den Parteien vereinbarten Regelung nicht enthalten, so dass der Mieter lediglich das Recht hat, nach Ablauf der Abrechnungsfrist laufende Vorauszahlungen zurückzubehalten oder eine Erstattung der für den Abrechnungszeitraum bereits geleisteten Vorauszahlungen zu verlangen.

Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Bei Mietverträgen, die nach September 2001 geschlossen wurde, gilt § 556 BGB. Demnach hat der Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes abzurechnen. Bei Verspätung der Abrechnung sind Nachforderungen des Vermieters grundsätzlich ausgeschlossen. Die nunmehr geltenden Fristen sind also seitens des Vermieters unbedingt zu beachten.

Die sich hieraus ergebende Situation ist jedoch für die Beteiligten nicht selten ein unvorhergesehener, erheblicher Konfliktherd. So trägt der Eigentümer in der Regel sämtliche Kosten und Lasten (jedenfalls soweit es sich um die nutzungsunabhängigen Grundstückslasten handelt), während er wegen des bestehenden Wohnrechts an einer sinnvollen Bewirtschaftung oder Verwertung gehindert ist, wohingegen der Wohnberechtigte solchen wirtschaftlichen Zwängen von vornherein nicht unterworfen ist.

Nicht von ungefähr kommt es da, dass die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch des Immobilieneigentümers auf Aufgabe des Wohnungsrechts besteht, immer wieder auch die Gerichte beschäftigt.

Da das deutsche Recht etwa eine Kündigung des dinglichen Wohnungsrechts hingegen nur zulässt, wenn diese Möglichkeit als Inhalt des dinglichen Rechts ausdrücklich vereinbart wurde, bleibt für einen derartigen Anspruch argumentativ oftmals nur ein Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Bundesgerichtshof jedoch hat bislang - und selbst in dem zuletzt entschiedenen Fall der zwei Brüder - offen gelassen, ob und unter welchen Umständen ein Aufgabeanspruch überhaupt denkbar sei.

Dabei lag die Unzumutbarkeit zumindest der weiteren Ausübung des Wohnungsrechts durch Kain auf der Hand, nachdem dieser seinen Bruder Abel, den Immobilieneigentümer, im Streit mit dem Messer erstochen und dafür wegen Totschlags verurteilt worden war; bedeutete dies doch, dass die Frau des Getöteten weiterhin mit dem Täter unter einem Dach hätte leben müssen.

Allerdings sah der Bundesgerichtshof selbst in diesem drastischen Fall keine Grundlage dafür, Kain das Wohnungsrecht gänzlich zu entziehen. Vielmehr löste der BGH den Fall dahingehend, dass Kain als Folge des gesetzlich in § 1020 BGB normierten Rücksichtnahmegebots, die Wohnung dann eben nicht mehr selbst nutzen dürfe, sondern stattdessen ja Dritten überlassen könne.

Dieses Ergebnis erscheint zumindest für eine Vielzahl streitiger Auseinandersetzungen um ein Wohnungsrecht unbefriedigend - weil nicht übertragbar. Schließlich ist die Überlassung an Dritte zumeist nach dem Inhalt der Dienstbarkeit gerade nicht gestattet, um Fremdvermietung im eigenen Haus zu verhindern. Wie sähe die Abwägung dann aus, wenn ein Verbot der Eigennutzung einem Verlust des Wohnrechts gleichkäme. Dürfte dann der Wohnberechtigte von seinem Recht weiter Gebrauch machen - oder wäre der Eigentümer verpflichtet, einer Überlassung an Dritte zuzustimmen, wenn ihm das Leben unter einem Dach mit dem Inhaber des Wohnrechts unzumutbar ist?

Auch wenn es sich sicherlich bei dem vom 5. Zivilsenat des BGH am 11.03.2016 (Az: V ZR 208/15) entschiedenen Fall um einen sehr drastischen Einzelfall handelt, zeigt gerade dieser doch eindrücklich, dass eine befriedigende Konfliktlösung im Sinne der Beteiligten und insbesondere des Eigentümers - erst recht bei weniger krassen „Streitigkeiten“ - auf der Grundlage des gesetzlichen Regelwerks nicht zu erwarten ist.

Echte Handlungsfähigkeit vermag insoweit allein eine durchdachte inhaltliche Ausgestaltung des Wohnungsrechts zu schaffen, die Handlungsoptionen für etwaige Konfliktfälle bereithält.

So sinnvoll eine Eigentumsüberschreibung unter Wohnrechtsvorbehalt z.B. im Falle einer vorweggenommenen Erbfolge erscheinen mag, lohnt es daher allemal, der konkreten Ausgestaltung dieses Wohnungsrechtes besondere Aufmerksamkeit zukommen zu lassen - und anwaltliche Beratung in Anspruch zu nehmen.

Diese Entscheidung des OLG Frankfurt/Main ist zwar noch nicht rechtskräftig, derzeit beim BGH (Bundesgerichtshof) anhängig; allerdings muss davon ausgegangen werden, dass der BGH sich der Meinung des OLG Frankfurt/Main anschließt, da insbesondere bereits ein anderer Senat des BGH im Zusammenhang mit Lieferungsklauseln für den Strombezug insolvenzbedinget Kündigungen für unwirksam erachtet hat.

Der BGH hat in dem Urteil betreffend Stromlieferung eine insolvenzabhängige Lösungsklausel/ Kündigungsmöglichkeit nur dann für rechtlich unbedenklich erachte, wenn diese einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht. Unwirksam sind daher solche Kündigungsklauseln, die dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht einräumen, obwohl „nur“ Insolvenz angemeldet worden ist.

Die InsO schützt grundsätzlich das Wahlrecht des Insolvenzverwalters § 119 InsO, in dem dort bestimmt wird, dass diese Wahlrecht entgegenstehende Vereinbarungen oder Bestimmungen unwirksam sind.

Die Regelung in § 8 Abs. 2 VOB/B sieht aber gerade von Ihrer Ausgestaltung und dem Wortlaut her vor, dass sich der Auftraggeber ohne Rücksicht auf das gesetzlich vorgesehene Wahlrecht des Insolvenzverwalters von dem Bauvertrag lösen kann.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof auch im Zusammenhang mit der Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B in der ausstehenden Entscheidung zu dem Ergebnis kommt, dass diese mit den Regelungen in der Insolvenzordnung (Wahlrecht des Insolvenzverwalters) nicht vereinbar und damit unwirksam sind.

Praxishinweis: Jeder Bauherr und Architekt sollte äußerste Vorsicht bei der Kündigung eines Bauvertrages aufgrund Insolvenz des Auftragnehmers walten lassen. Es ist zu empfehlen, dass der Architekt, der mit der Bauleitung beauftragt ist, seinen Auftraggeber darauf hinweisen, dass eine entsprechende Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes zur Vereinbarkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B mit der Insolvenzordnung und damit dessen Wirksamkeit aussteht.

Der bauleitende Architekt muss seinem Auftraggeber empfehlen, eine Kündigung des Bauvertrages gegenüber dem Auftragnehmer auf Leistungsverzug (§ 8 Abs. 3 I. V. M. § 5 Abs. 4 VOB/B) zu stützen. Von einer Kündigung, die sich ausschließlich auf die Einleitung oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers stützt, muss dringend abgeraten werden.

Die Vermieterin vermietete eine Wohnung, im Mietvertrag war die Größe mit 156 qm angegeben. Tatsächlich ergab eine Wohnflächenberechnung eine Größe von 210 qm, mithin eine Abweichung von ca. 33 %.

Die Vermieterin war nunmehr der Auffassung, dass sie die Miete nicht nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete anheben dürfte, sondern auch zu einer Anhebung aufgrund der tatsächlichen Wohnungsgröße befugt sei.

Dies hat der BGH verneint. Wenn in einem Mietvertrag eine geringere Wohnfläche vereinbart ist als tatsächlich vorliegt, dann ist bei einem Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB die Kappungsgrenze zu beachten. Der jeweilige Vermieter muss also die zur Ermittlung der Mieterhöhung die aktuell (nach Mietvertrag) geltende Ausgangsmiete der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüberstellen. Die tatsächliche Wohnfläche darf nicht berücksichtigt werden.

Insofern liegt das Risiko auf Seiten der Vermieter, im Mietvertrag die korrekte Wohnungsgröße anzugeben.

Der mit dem Blumengießen beauftragte Nachbar bewässerte den Garten, nutzte hierfür das Wasser aus dem Gartenteich. Absprachegemäß sollte dieser Teich dann anschließend wieder mittels eines Gartenschlauches aufgefüllt werden. Hieran hat sich der Nachbar gehalten, allerdings vergessen, das Wasser nach dem Befüllen wieder abzustellen, so dass der Keller des verreisten Nachbarn volllief und einen hohen Sachschaden verursachte. Nunmehr wird der hilfsbereite Nachbar auf Ersatz des entstandenen Schadens in Anspruch genommen.

Zu Recht?

Nach der Auffassung des OLG Hamm zutreffender Weise. Diese Nachbarschaftshilfe stellt eine alltägliche, unentgeltlich erbrachte Gefälligkeit eines intakten nachbarschaftlichen Verhältnisses dar. Dies reicht allerdings nicht aus, um eine Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz anzunehmen. Insofern haftet der hilfsbereite Nachbar bereits bei leichtester Fahrlässigkeit.

Gegen diese Haftung kann sich nur zur Wehr setzen, wer bei Übernahme der Gefälligkeit einen Haftungsverzicht mit dem Nachbarn vereinbart.

Zu den Pflichten der Grundstückseigentümer im Winter gehören das Räumen und Streuen aller begehbaren Wege und Flächen der Grundstücke, ferner der Hauseingänge, der Garagenhöfe und auch der Mülltonnenstandplätze sowie natürlich auf der Flächen vor dem Grundstück.

Die Verkehrssicherungspflicht umfasst auch die öffentlichen Bürgersteige von Stellplätzen, wenn diese etwas abseits des eigentlichen Grundstücks liegen, wie es oft bei Wohnungs- und Reihenhausanlagen der Fall ist.

Normalerweise überträgt die Kommune die Sicherungspflichten für Bürgersteig und öffentliche Wege auf die Hauseigentümer. Diese wiederum dürfen die Räum- und Streupflicht Ihrerseits delegieren, beispielsweise an einen professionellen Winterdienst vergeben oder den Mietern auferlegen. Letzteres muss vertraglich geregelt sein.

In diesem Fall müssen Grundstückseigentümer sich dann allerdings davon überzeugen, dass Mieter oder ein beauftragter Dienstleister die übertragenen Aufgaben auch ernst nimmt und ordnungsgemäß durchführt.

Auch Bauherrn sollten Ihre Verkehrssicherungspflichten im Blick behalten; denn auch wenn sich das Haus erst im Rohbau befindet und längst noch nicht bezogen ist, ist der Bauherr als Grundstückseigentümer für die Verkehrssicherheit zuständig.

Praxishinweis: Der Grundstückseigentümer sollte auf jeden Fall eine Gebäudehaftpflichtversicherung abschließen, unabhängig davon, ob er Verkehrssicherungspflichten auf den Mieter oder einen professionellen Dienstleister übertragen hat.

Im Falle der Beauftragung eines professionellen Dienstleisters stehen dem Grundstückseigentümer dann, wenn die Räum- und Streupflichten aus dem Vertrag nicht ordnungsgemäß erledigt sind, ggf. Schadenersatzansprüche gegenüber dem Dienstleister zu, und zwar unabhängig von einer bestehenden Gebäudehaftpflichtversicherung.

Bislang konnten sich Personen in NRW ohne einen Nachweis, z.B. eines Mietvertrages, beim Einwohnermeldeamt anmelden bzw. ummelden. Dies führte in den vergangenen Jahren zu einem starken Missbrauch, da sog. Scheinmeldungen vorgenommen wurden, die betreffende Person unter der angegebenen Anschrift überhaupt nicht wohnt oder das angegebene Hausgrundstück gar nicht existiert.

Um diesem Missbrauch vorzubeugen, sind Vermieter und Wohnungsgeber ab November 2015 in der Pflicht, ihren Mietern den Ein- oder Auszug zu bestätigen. Diese Bescheinigung muss innerhalb von zwei Wochen erstellt werden und die folgenden Angaben enthalten:

• Name und Anschrift des Wohnungsgebers

• Information, ob es sich um einen Aus- oder Einzug handelt
• Ein- oder Auszugsdatum
• Anschrift der Wohnung
• Namen der neuen Bewohner

Nach durchgängiger Rechtsprechung muss ein Verkäufer grundsätzlich nicht für falsche Aussagen des Maklers haften, wenn dieser lediglich reine Maklerdienste erbringt, nämlich Kaufinteressenten beschafft und allenfalls Besichtigungen durchführt.

Anders sieht es aber dann aus, wenn der Makler für den Verkäufer wesentliche Aufgaben übernimmt, die ansonsten dem Verkäufer vorbehalten sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Makler als Verhandlungsführer des Veräußerers auftritt oder nach außen hin als Vertrauensperson des Grundstückseigentümers erscheint.

Anhaltspunkt für eine solche Eigenschaft des Maklers kann beispielsweise das Vorliegen einer umfassenden Vollmacht des Eigentümers sein.

Praxistipp für den Verkäufer:

Aber Vorsicht ist geboten:

Die Stundungsvereinbarung:

Auch bei dem BGB - Werkvertrag sieht es nicht anders aus. Vorrangig ist die getroffene Vereinbarung. Fehlt es für die betroffenen Leistungen an einer Vergütungsvereinbarung, kann sich der Unternehmer nur auf die so genannte „ortsübliche Vergütung“ berufen. Diese ist aber nur in absoluten Ausnahmefällen eine Vergütung, die sich am Stundenaufwand orientiert. Werkleistungen werden grundsätzlich nach dem Leistungserfolg und nicht nach dem vom Unternehmer hierzu getätigten Aufwand bewertet.

Es gilt der Grundsatz: Ortsüblicher Einheitspreis x Masse/Menge.

Durchführung und Dokumentation

Stundenlohnzettel sind zu Beweiszwecken dem Auftraggeber vorzulegen und von diesem abzuzeichnen. Es steht dem Auftraggeber ein Prüfungsrecht zu, d.h. er muss die Stundenzettel nicht sofort abzeichnen, sodass der Auftragnehmer gut beraten ist, regelmäßig eine Kopie der Stundenzettel zurückzubehalten. Ist eine Stundenlohn Vereinbarung wirksam getroffen, ist der Auftraggeber zur Abzeichnung der Stundenzettel verpflichtet. Ist die Geltung der VOB/B vereinbart, gelten die Stundenzettel als anerkannt, wenn sie nicht innerhalb von sechs Werktagen mit der Angabe der Beanstandung zurückgegeben werden (§ 15 Abs. 3 Satz 5 VOB/B).

Die Stundenzettel sollten vom Auftraggeber selbst abgezeichnet werden, da nach einer älteren Entscheidung des BGH noch nicht einmal der Bauleiter oder der Architekt dazu ohne besondere Vollmacht berechtigt ist. Diese Auffassung wird aber heute überwiegend als überholt angesehen; weigert sich der Auftraggeber zur Abzeichnung der Stundenlohnzettel, sollte der Auftragnehmer prüfen, ob er die weitere Ausführung einstellt und in jedem Falle Maßnahmen zur Beweissicherung ergreifen, d.h. insbesondere die vorhandenen Aufzeichnungen auf Detailliertheit und unvollständige Benennung der Mitarbeiter und geleisteten Stunden prüfen.

Durchsetzung der Stundenlohnvergütung

Praxishinweis:

Die Rechtsprechung zu Veräußerungsgeschäften, die bereits vor Ablauf der Bindungsfrist abgeschlossen werden und sich dann bis nach Ablauf der Frist in einem Schwebezustand befinden, ist uneinheitlich. In der Vorinstanz hatte das Finanzgericht Münster (FG Münster Urteil vom 22.05.2013 - 10 K 15 / 12 E) eine Verletzung der Haltefrist noch verneint und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BFH darauf abgestellt, dass es steuerrechtlich für den Zeitpunkt der Veräußerung eines Grundstücks auf den für beide Vertragsparteien bindenden Vertragsabschluss ankommt. In dem vom Finanzgericht in Bezug genommenen Urteil des BFH vom 02.10.2001 - IX R 45/99 - war mit dieser Begründung die Verletzung der Spekulationsfrist in einem Fall verneint worden, in dem ein Grundstück noch innerhalb der Spekulationsfrist durch notariellen Kaufvertrag verkauft worden war, der Vertragsabschluss jedoch auf Käuferseite durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht erfolgt war und demgemäß noch genehmigt werden musste.

Vor diesem Hintergrund steht zu befürchten, dass die Rechtsprechung Veräußerungsgeschäfte in Zukunft generell bereits ab ihrem Abschluss und noch vor Beendigung des Schwebezustandes als tatbestandsmäßigkeit behandeln wird. Es ist deshalb dringend zu empfehlen, Veräußerungsgeschäfte über Grundstücke unabhängig von den im Einzelfall gegebenen Besonderheiten generell erst nach Ablauf der 10 Jahresfrist abzuschließen.

Demnach ist eine WEG immer dann einem Verbraucher gleichgestellt, wenn ihr zumindest ein Verbraucher angehört und die WEG ein Rechtsgeschäft abschließt, welches weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit unterfällt.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass Personen, die Wohnungseigentum erwerben nicht dadurch automatisch ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher einbüßen.

Die Verbrauchereigenschaft liegt selbst dann vor, wenn die WEG durch eine gewerbliche Hausverwaltung vertreten wird, denn entscheidend ist, dass der Vertretene, also die WEG, Verbraucher ist und nicht der Vertreter.

Insofern ist bei Verträgen mit WEGen zu beachten, dass bestimmte Klauseln unwirksam sind ung ggf. besondere Belehrungen erforderlich sind.

Etwas anderes gilt nach einer aktuellen Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken (Urteil v. 21.11.2014 - 10 S 60/14) bei Schäden an der Mietsache.

Der Mieter schuldet die ordnungsgemäße, unbeschädigte Herausgabe der Mietsache bei Vertragsende und ist Teil des vertraglichen Rückgewähranspruches. Voraussetzung für einen Ersatzanspruch des Vermieters wäre dann auch die erfolglose Nachfristsetzung.

Allerdings führt das Landgericht Saarbrücken in diesem Zusammenhang aus, dass dem Vermieter bereits während der Mietzeit ein Schadenersatzanspruch wegen Beschädigungen an der Mietsache zusteht, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Mieter noch nicht zur Herausgabe des Mietobjektes verpflichtet ist. Insofern liege eine Verletzung des Integritätsinteresses vor, bei der eine erfolglose Nachfristsetzung gerade nicht erforderlich. Demnach kann eine Nachfristsetzung bei Schäden auch nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht verlangt werden.

Der BGH hat die Klage abgewiesen. Grundsätzlich müssen die Schallschutzwerte eingehalten werden, die zur Zeit der Errichtung des Gebäudes galten. Im vorliegenden Fall wurden diese eingehalten.

Ein höheres Schutzniveau könne von den übrigen Eigentümern nur dann verlangt werden, wenn die Gemeinschaftsordnung dies vorsieht oder aufgrund des besonderen Gepräges der Wohnanlage.

Als Begründung führt der BGH aus, dass der Bodenbelag allein die Gestaltung des Sondereigentums darstellt und insofern die Ausgestaltung alleine dem Sondereigentümer obliegt. Die Einhaltung der Schallschutzwerte muss demnach vordergründig durch die im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile sichergestellt werden.

Das OLG führte aus, dass die Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche der Bauherren erst dann zu laufen beginnt, wenn eine Abnahme der Architektenleistung erfolgt ist. Fehlt es an einer solchen ausdrücklichen Abnahme - wie im vorliegenden Fall - müssen besondere Umstände hinzutreten. Demnach kann die Verjährungsfrist dann zu laufen beginnen, wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt. Dies könne sich daraus ergeben, dass die Gewährleistungsfrist gegenüber dem letzten Bauhandwerker, der mit der Bauausführung beauftragt war, abgelaufen ist.

Allerdings trägt der Architekt hierfür die Darlegungs- und Beweislast, so dass grundsätzlich zu raten ist, dass Architekten sämtliche Unterlagen aufbewahren oder aber Abnahmetermine und Gewährleistungsende der beteiligten Bauhandwerker notiert und archiviert.

Doch das OLG Celle hat jetzt in einem aktuellen Urteil (v. 24.11.2014 - 2 W 237/14) entschieden, dass der eindeutige Wortlaut gegen eine Anwendung des § 940 a Abs. 2 ZPO auf andere Mietverhältnisse außer Wohnraummietverhältnisse spricht.

Insofern muss der Vermieter von Gewerberäumen sich zunächst Gewissheit über die Person verschaffen, die sich in den Mieträumlichkeiten aufhält und sodann gegen jede einzelne Person auch einen Räumungstitel erwirken.

In Anwendung dieser Rechtsprechung hatte das Oberlandesgericht Hamm in einer Entscheidung vom 25.11.2014 (24 U 64/13) darüber zu befinden, ob der Austausch einer kompletten Fensteranlage im Zuge des - durch einen Sachverständigen bestätigten - Eintritts von Feuchtigkeit für die Beseitigung des Mangels erforderlich und angemessen war oder ob auch weniger kostenaufwendige Maßnahmen zur Herbeiführung des Erfolges, d.h. zur Mangelbeseitigung ausgereicht hätten, wie es die Beklagte in dem Rechtsstreit ausführte.

Auf der Grundlage des vorstehend zitierten Urteils des Bundesgerichtshof hat das Oberlandesgericht Hamm entschieden, dass auch diese erhöhten Kosten vom Auftragnehmer zu tragen sind, da diesen grundsätzlich das Prognoserisiko treffe; der Auftraggeber habe sich auf die Feststellungen des von ihm beauftragten - und allgemein anerkannten - Sachverständigen verlassen dürfen, der als angemessene Mangelbeseitigungsmaßnahme den Austausch der Fensteranlage empfahl.

In gleicher Weise hatte auch das Oberlandesgericht Düsseldorf bereits in seinem Urteil vom 07.06.2011 (21 U 100/10) entschieden.

Gerade im Zusammenhang mit fehlerhaften Abdichtungsmaßnahmen kommen schnell Kosten für eine Ersatzvornahme im fünfstelligen Bereich zusammen. Es empfiehlt sich für den Auftragnehmer grundsätzlich, sich akribisch der Mängelrüge anzunehmen, eigene Untersuchungen ggfs. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen anzustellen und die Mangelbeseitigung nicht von Vornherein zu verweigern, auch nicht die Art und Weise der von der Auftraggeberseite verlangten Mangelbeseitigung sofort als unverhältnismäßig zurückzuweisen.

Regelmäßig kann der Auftragnehmer eine Mangelbeseitigung selbst wesentlich günstiger bewirken, als dies ein Drittunternehmen im Falle der Ersatzvornahme erledigen würde.

Fazit:

Die Vermieter, die einen Makler beauftragten, haben diese Kosten allerdings häufig auf ihren Mieter abgewälzt. Dies ist nach dem derzeit geltenden WohnraumvermittlungsG zulässig. Durch die Novellierung des Mietrechts, soll diese Möglichkeit entfallen, demnach zahlt künftig nur derjenige den Wohnungsvermittler, der ihn auch tatsächlich beauftragt hat.

Doch die Regelung in dem aktuellen Gesetzentwurf geht über dieses sog. „Bestellerprinzip“ noch hinaus. Danach ist vorgesehen, dass das WohnraumvermittlungsG dergestalt geändert wird, dass Wohnungssuchende nur noch dann einen Maklervertrag abschließen können und der Wohnraumvermittler nur dann ein Entgelt für seine Tätigkeit verlangen kann, wenn er die Wohnung, über die der Mietvertrag abgeschlossen wurde, ausschließlich im Auftrag des Suchenden ermittelt hat. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine Vermittlung von Bestandswohnungen keine Entgeltpflicht des Maklers gegenüber dem Wohnungssuchenden auslöst.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass ein Makler dem Wohnungssuchenden nur eine Wohnung letztendlich zeigen wird und dann auch nachdrücklich versuchen muss, diese Wohnung zu vermitteln, denn ansonsten erhält der Makler von Wohnungssuchenden kein Entgelt mehr.

Dies kann aber auch Nachteile für den zukünftigen Mieter bedeuten. Das ist immer dann der Fall, wenn ein Wohnungssuchender beispielsweise aufgrund eines Jobwechsels in eine andere Stadt ziehen muss und selbst keine Zeit zum Suchen hat. Dann ist er gerade darauf angewiesen, von einem Makler mehrere Objekte angeboten zu bekommen, um für sich das Richtige auszuwählen.

Das OLG Saarbrücken hat die Werklohnklage des AN mit der Begründung abgewiesen, der AG können vom AN aus Geschäftsführung ohne Auftrag die Erstattung der für die nach Bestellung von Baumaterial entstandenen Kosten verlangen, da es aufgrund der Gefahrtragungsregelung (Risikoverteilung) gemäß § 644 Abs. 1 BGB Sache des AN gewesen sei, das für den Innenausbau erforderliche Material erneut auf eigene Kosten zu beschaffen. Das OLG Saarbrücken führt hierzu aus, dass die vor dem Diebstahl des Baumaterials erfolgte Übergabe des Hauses an den AG lediglich eine Teilabnahme darstelle, diese Abnahme sich aber nicht auch auf die noch nicht durchgeführten Innenausbauarbeiten bezogen habe. Zum Zeitpunkt des Diebstahls lag die Gefahr einer Beschädigung oder des Untergangs noch beim AN. Dies gelte nicht nur für den Zustand des Gewerks selbst, sondern grundsätzlich auch hinsichtlich der Materialien, die zur Erstellung der Werkleistung erforderlich seien.

Nach Auffassung des OLG Saarbrücken wird diese Risikoverteilung den tatsächlichen Verhältnissen auf einer Baustelle gerecht, da es allein dem AN überlassen sei, ob und in welchem Umfang er zu verbauendes Material auf der Baustelle lagere und in welchem Umfang er Schutzmaßnahmen gegen Diebstahl ergreift. Grundsätzlich entscheidet allein der Auftragnehmer, ob er die erforderlichen Materialien am Tage der Leistungserbringung zur Baustelle mitbringt oder schon zuvor dort (aus Vereinfachungsgründen) lagert.

Da der AN mangels Abnahme weiterhin zum Innenausbau des Hauses auf eigene Kosten verpflichtet gewesen sei, habe der AG mit der Nachbestellung und Bezahlung des für den Innenausbau erforderlichen Materials ein objektiv fremdes Rechtsgeschäft geführt; die schnelle Nachbestellung durch den AG, die zudem auch zu den Preisen erfolgte, die der AN an seinen Lieferanten zahlte, habe zudem dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des AN entsprochen.

Praxishinweiss:

Dies gilt nicht nur für BGB - Bauverträge sondern auch für Bauverträge, in die die VOB/B einbezogen ist. Zwar spricht § 4 Abs. 5 VOB/ B nur von dem Schutz ausgeführte Leistungen, jedoch erstreckt sich diese Schutzpflicht nach der Rechtsprechung auch auf noch nicht verbautes, auf der Baustelle gelagertes Material.

Im Falle einer Teilabnahme indessen muss der AN nur die noch nicht abgenommenen Leistungsteile (und Materialien) schützen. Es besteht keine Pflicht des AN auch zum Schutz bereits abgenommener Leistungen, dies auch dann nicht, wenn noch zu erbringende Leistungen auf bereits abgenommenen Leistungen aufbauen (Kapellmann/ Messerschmidt, VOB, 4. Auflage, B § 4 RdNr. 125).

Fazit:

Haftung des Architekten ohne „Schwarzgeldabrede“ zwischen Bauherr und Bauunternehmer

Haftung des Architekten mit „Schwarzgeldabrede“ zwischen Bauherrn und Bauunternehmer

Damit wäre der bauleitende Architekt letztendlich der Leittragende, obwohl er selbst an der Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und Bauunternehmer gar nicht beteiligt ist. Der Bauherr würde nach der neuen Rechtsprechung des BGH im Ergebnis „ungeschoren“ davonkommen, wenn er nämlich den Architekten wegen eines Bauüberwachungsfehlers mit Erfolg in Anspruch nehmen könnte, obwohl er wegen der Nichtigkeit des Vertrages nicht nur keine Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer hätte, sondern darüber hinaus an diesen auch keinen Werklohn zahlen muss - sofern er nicht bereits gezahlt hat. Auf der anderen Seite ist der Bauunternehmer nicht nur von seiner Haftung gegenüber dem Bauherrn befreit, sondern darf sogar den vom Bauherrn bereits gezahlten Werklohn behalten.

Dieses Folgeproblem aus den jüngsten Entscheidungen des BGH betreffend den Wegfall von Gewährleistungsansprüchen des Bauherrn und Vergütungsansprüchen des Bauunternehmers im Falle einer Schwarzgeldabrede ist in der Praxis weitgehend noch unbekannt und durch Gesetzgebung und Rechtsprechung bislang nicht geregelt.

Denkbar wäre ggf. eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 426 Abs. 1 BGB, wobei jedoch die Anforderungen an eine solche „analoge Anwendung einer Rechtsnorm“ äußerst hoch sind.

Aktuell jedenfalls ist ein konkreter Lösungsansatz für diese Problematik nicht in Sicht, nach Kenntnis des Verfassers seitens des BGH auch (noch) nicht thematisiert. Es kann von daher nur abgewartet werden, bis ein Fall mit entsprechender Problematik dem BGH zur Entscheidung vorgelegt wird, was aber Jahre dauern kann.

Praxishinweis:

Sachverhalt

Entscheidung

Dies müsse dem Beklagten als Architekt bekannt gewesen sein.

Jedoch müsse sich die klagende Kommune ein Mitverschulden von einem Drittel anrechnen lassen, da Sie selbst über eine eigene Bauabteilung verfüge und ihr die Problematik der Wasserdurchlässigkeit bekannt gewesen sei.

Praxishinweis

Unterlässt der Architekt dies, kann Ihm grundsätzlich auch der Verlust des Versicherungsschutzes nach Nr. 4.6 BBR Arch./Ing. (Besondere Bedingungen und Risikobeschreibung) drohen. Zwar besteht Leistungsfreiheit für den Versicherer wegen bewusst pflichtwidrigen Verhaltens des Versicherten nur dann, wenn der Versicherte die verletzte Pflicht gekannt und gewusst hat, wie er sich hätte verhalten müssen. Der insoweit dem Versicherer obliegenden Beweis hierfür kann aber erbracht sein, wenn ein Versicherter das elementare Wissen seines Berufes außer Acht gelassen hat (OLG Hamm, IBR 2007,400).

Fazit: Keine Baumaßnahme mit Erdarbeiten ohne Baugrundgutachten!

In dem Entwurf, der sich noch zur weiteren Stellungnahme und Abstimmung in diversen Regierungsressorts bzw. Ministerien befindet, ist eine Reform des Mietrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) mit folgenden zentralen Punkten vorgesehen:

• Bei der Wiedervermietung von Bestandswohnungen darf die zulässige Miete höchstens auf das Niveau der ortsüblichen Vergleichsmiete zuzüglich 10% steigen. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für höchstens jeweils 5 Jahre die Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten auszuweisen, in denen diese Mietpreisbegrenzung gilt.
• Neu errichtete und umfassend modernisierte Wohnungen sind bei der Erstvermietung von der Mietpreisbegrenzung ausgenommen.
• Eine zulässigerweise vereinbarte Miete darf auch bei der Wiedervermietung weiter verlangt werden. Der Vermieter ist also nicht gezwungen, eine freigewordene Wohnung unterhalb der bisherigen Miete anzubieten.
• Modernisierungen vor der Wiedervermietung erlauben eine erhöhte Wiedervermietungsmiete nach den Regeln einer Modernisierung im bestehenden Mietverhältnis. Die Vertragsparteien werden also so gestellt, als wäre die Modernisierungsmaßnahme im bestehenden Mietverhältnis durchgeführt und die Miete auf dieser Grundlage erhöht worden.

Die abschließenden Abstimmungen zwischen den verschiedenen Interessengruppen sind noch nicht abgeschlossen; das Kabinett wird das Vorhaben voraussichtlich im Sommer dieses Jahres entscheiden. Das Gesetz - und damit die Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch - sollen dann im Laufe des Jahres 2015 in Kraft treten.

Für Investoren und Projektentwickler ist von wesentlicher Bedeutung, dass von der derzeit formulierten Regelung die Erstvermietungen von Neubauten ausgenommen ist, so dass es sich auch weiterhin lohnt, neuen Wohnraum zu schaffen. Auch darf eine einmal in zulässiger Weise Vereinbarte Miete bei frei gewordenem Wohnraum erneut verlangt werden.

1. Energieausweise müssen um sogenannte Effizienzklassen erweitert werden. Das gilt aber nur für nach dem 01.05.2014 beantragte neue Ausweise. Hat der Eigentümer /die Eigentümerin bereits einen gültigen Energieausweis nach bisherigem Recht (bis 30.04.2014) ohne Energieeffizienzklasse, kann dieser weiter verwandt werden. Durch die Novellierung der EnEV verlieren die bisher ausgestellten Energieausweise also nicht ihre Gültigkeit.

2. Musste bisher der Energieausweis dem Mieter oder Käufer nur zugänglich gemacht werden, d.h. die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben werden, legt die neue EnEV jetzt genau fest, dass der Energieausweis dem Mieter oder Käufer schon bei der Besichtigung vorgelegt und bei Vertragsabschluss eine Kopie (dem Mieter) oder das Original (dem Käufer) übergeben werden muss.
3. Wird die Vermietung oder der Verkauf eines Wohngebäudes in einer Immobilienanzeige (z.B. Zeitung, Aushang, Internet) angeboten, müssen ab dem 01.05.2014 die energetischen Kennwerte aus dem Energieausweis mit angegeben werden, sofern dieser ab dem 01.05.2014 ausgestellt wurde.
4. Der „Konstant-Temperatur-Heizkessel“ hat ausgedient.

• Solch alte Heizkessel, die sich nicht wie heutige moderne Heizungsanlagen der jeweils abgefragten, d.h. erforderlichen Temperatur/Leistung anpassen und älter als 30 Jahre sind, müssen ab 2015 ersetzt werden. Eine Ausnahme gilt nur für Brennwertkessel oder sogenannte Niedertemperaturkessel mit besonders hohem Wirkungsgrad; diese dürfen weiter betrieben werden.
• Ausgenommen von der Stilllegungspflicht nach der EnEV 2014 sind auch von Eigentümern/Eigentümerinnen selbst genutzte Ein- und Zweifamilienhäuser, vorausgesetzt, die Eigennutzung begann vor dem 01.02.2002 (es galt die EnEV 2002). Aber: Bei einem Verkauf muss der neue Eigentümer den alten Kessel innerhalb einer Schonfrist von zwei Jahren austauschen. Weitere Informationen (auch zu Bußgeldvorschriften) finden Sie unter www.enev-online.com

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass derartige Verträge wegen eines Verstoßes gegen das seit dem 01.08.2004 geltende Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz) nichtig sind. Dies hat zur Folge, dass dem Auftraggeber, wenn die Werkleistung mangelbehaftet ist, keinerlei Gewährleistungsansprüche zustehen. Allenfalls kommen in derartigen Fällen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht.

Eine solche Klausel, nach der auch der erste, vom Bauträger bestimmte Verwalter mit der Abnahme bevollmächtigt wird, benachteiligt einen Käufer unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1, Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Beschluss vom 12.09.2013 – VII ZR 308/12).